Danıştay 5. Daire E.2022/3793 K.2023/1178

İstemin Özeti

Davalı idare bünyesinde okutman olarak görev yapmakta iken, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listesinde ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ...İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti:Masumiyet karinesinin ihlal edildiği, diğer yargılamalar göz önüne alındığında eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı, OHAL sürecinde alınan tedbirlerin OHAL'in gerektirdiği ölçüde ve OHAL süresince sınırlı olacağı, OHAL sona erdiği için kamu görevinden çıkarılmasının Anayasal dayanağı kalmadığı, OHAL KHK'sının Resmi Gazetede yayımlandığı gün meclisin onayına sunulması ve 30 gün içinde onaylanmasının zorunlu olduğu, söz konusu dönemde kamu görevinden çıkarma cezasının sonuçları itibariyle Ceza Hukuku anlamında bir ceza olduğu,

bu nedenle yargı organı tarafından verilmesi gereken bir karar iken yürütme ve yasama organı tarafından verilmesinin fonksiyon gaspını oluşturduğu, ölçülülük ve doğal hakim ilkelerine aykırı hareket edildiği, sadakat yükümlülüğünü ihlal etmediği, 26.05.2016 tarihli MGK kararı öncesinde FETÖ'den bahsetme imkanı bulunmadığı, dolayısıyla sadakat yükümlülüğü için yüklenecek eylemlerin bu tarihten sonra olması gerektiği, söz konusu oluşumun bir terör örgütü olduğuna dair Yargıtay ...

Ceza Dairesinin 18.07.2017 tarihli kararından önce kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmadığı, ilk derece mahkemesi kararındaki değerlendirmelerin Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Söleşmesine aykırı olduğu, ByLock programının münhasıran FETÖ/PDY mensupları tarafından kullanıldığı iddiasının temelsiz olduğu, program verilerinin yasadışı delil olup hiçbir yargılamada kullanılamayacağı, Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından elde edilen istihbari nitelikteki bilgilerin delil niteliği bulunmadığı, ByLock verilerine ilişkin tespitlerin tarafına bildirilmemesi nedeniyle çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği,

ByLock uygulamasını kullanmanın haberleşme, düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dernek, vakıf ve sendika üyeliğinin örgütlenme özgürlüğü kapsamında olduğu, Bankasya verilerini kullanmanın özel hayata saygı hakkına müdahale olduğu, bankaya para yatırma fiilinin de yasal bir faaliyet olması nedeniyle suç delili olarak kabul edilemeyeceği, bir kişinin yatırım amacıyla bir bankaya para yatırması ve bu yatırımdan kar etmesinin mülkiyet hakkı kapsamında olduğu,

yasal bir şirketin yayınlarına abonelik nedeniyle ödenen paranın suç delili olarak kabul edilmesinin bilgiye erişim ve basın özgürlüğünü ihlal ettiği, yardım kuruluşuna bağış yapmış olmanın aleyhine değerlendirilemeyeceği, dijital televizyon platformu üyeliğinin sonlandırılmasının tamamen yasal bir faaliyet olduğu, geçmişte dini sohbetlere katıldığı iddiası bir an için doğru kabul edilse dahi toplantıda hangi suçun işlendiği gösterilmeden suç dayanağı olarak gösterilemeyeceği, evinde bulunan bazı kitap, eski tarihli, gazete nüshası ve dergilerin zamanında yasalara uygun olarak yayımlanmış ve bandrol almış yazılı eserler olduğu,

bir şirket, sendika, vakıf, dernek ya da bankadaki kişilere ait bilgilerin kişisel veri niteliğinde olduğu ve özel hayatın koruması ve kapsamında olması nedeniyle bu bilgilerin elde edilmesinin özel hayata saygı hakkını ihlal ettiği, davalı idarenin faaliyette bulunmasına izin verdiği bir okula çocuğunu göndermenin veya bu okullardan mezun olmanın yasal bir faaliyet olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Dava dosyasında yer alan belgeler ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden; "silahlı terör örgütüne üye olma" suçunu işlediği gerekçesiyle davacı hakkında hapis cezası verildiği ve anılan cezanın Yargıtayca onanarak kesinleştiği, hükümlü olarak cezaevinde bulunan davacının 17/01/2021 tarihinde tahliye edildiği, bu nedenle hali hazırda kısıtlılık halinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür.

Olayda, davacının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılandığı ...Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarihli ve E:. K:… sayılı kararında; "..Her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş, ByLock kullanmadığını savunmuş ise de.

ByLock tespit tutanağına göre sanığın … numaralı hattı ile … imei numaralı cihazda ilk tespit tarihi 11/08/2014 olacak şekilde, … numaralı hattı ile … imei numaralı cihazda ilk tespit tarihi 28/11/2015 olacak şekilde ve … numaralı hattı ile … imei numaralı cihazda ilk tespit tarihi 09/12/2014 olacak şekilde bylock kullandığının belirlendiği BTK resmi internet sitesinden yapılan IMEI sorgulamasında ByLock tespit tutanağında belirtilen ve sanığın ByLock kullandığı ileri sürülen telefonların ikisinin sanığın savunmasında geçen Samsung marka telefonla aynı olduğunun anlaşıldığı,

yine dosyada yer alan HTS kaydı ve buna ilişkin bilirkişi raporundan sanığın kullandığı belirlenen hatların ByLock kullanıldığı belirtilen telefonlarda aktif olarak kullanıldığının anlaşıldığı, tüm bu hususların dosyada mevcut ByLock analiz raporuyla doğrulandığı, ayrıca bylock analiz raporunda geçen ve … numaralı hatta ilişkin bylock kullanıcı adının "…" olması, bylock grubunda yer alan bazı kişilerin sanığı "…" olarak kaydetmesi, yine bylock mesaj içeriklerinden sanığın kardeşi ...'in işe girdiğini ... ve ... isimli kişi ile yazıştığının anlaşılması,

yine bylock yazışma içeriğinden sanığın annesi ...'den bahsedilmesinin bylock kullanıcı adının sanık tarafından oluşturulduğunu ve bylock yazışmalarını sanığın yaptığını gösterdiği, bütün bunların yanında sanığın kullandığı belirlenen telefon hatları üzerinden Bylock IP adreslerine 683, 38030 ve 1707 kez erişim sağlandığı, bu adreslere erişim sağlanan tarihlerde telefonun sinyal aldığı baz istasyonlarının sanık tarafından doğrulandığı, böylece o tarihlerde sanığın bahsi geçen telefonu bizzat kullandığının ortaya konulduğu,

ayrıca ByLock analiz raporuna göre sanığın kayıtlı olduğu ByLock grubunda yer alan bir çok kişi hakkında mahkememizde aynı suçtan kamu davası açıldığı, bir kısmı hakkında hüküm verildiği, bir kısım şahıslar hakkındaki davaların derdest olduğu,

dolaysıyla ByLock tespit tutanağı, HTS kaydı ve buna ilişkin bilirkişi raporu, ByLock analiz raporu, bylock mesaj içerikleri ve yukarıda belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanık tarafından … numaralı hattı ile … imei numaralı cihazda ilk tespit tarihi 11/08/2014 olacak şekilde, … numaralı hattı ile … imei numaralı cihazda ilk tespit tarihi 28/11/2015 olacak şekilde ve … numaralı hattı ile … imei numaralı cihazda ilk tespit tarihi 09/12/2014 olacak şekilde bylock kullanıldığının belirlendiği,

bu nedenle sanığın ByLock kullanmadığına dair savunmasının suçtan kurtulmaya dönük olduğu ve savunmasına itibar edilemeyeceği anlaşılmıştır." tespitleri dikkate alındığında davacının örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullandığı sonucuna varılmıştır.