Danıştay 5. Daire E.2023/1435 K.2023/5596

İstemin Özeti

672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listesinde ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun reddine ilişkin …tarih ve …sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin …Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: Hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının olmadığı, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kullanılamayacağı, Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından elde edilen ByLock verilerinin istihbari çalışmalar çerçevesinde ele geçirildiği,

haberleşme hürriyetinin gizliliğine dokunulabilmesi için usulüne göre alınmış bir hakim kararının olması gerektiği, Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından kanunlara ve uluslararası normlara aykırı biçimde ele geçirilen verilerden kullanıcı kimliklerine nasıl ulaşıldığının belli olmadığı, telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenebilmesi ve kayda alınabilmesinin kuvvetli suç şüphesinin varlığı halinde mahkemece alınacak karara bağlı olduğu, trafik bilgisi adı altındaki verilerin sınırsızca elde edilmesinin kanuna aykırı olduğu,

BTK, MİT, Emniyet gibi kurum ve kuruluşların ByLock kullanımı konusunda trafik verileri ile ilgili elde ettiği verilerin yasak delil kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ceza yargılamasında ByLock uygulamasına ilişkin olarak MİT raporundan başkaca delilin mevcut olmadığı, mesaj içeriklerinin tespit edilmiş olması ve bu içeriklerin de suç unsuru içermesi gerektiği, içeriği tespit edilemeyen HTS bilgisinin kişiler aleyhine delil olarak kullanılamayacağı, ByLock programının dijital platformda dağıtılan bir program olduğu, ByLock tespit ve değerlendirme tutanakları üzerinde değişiklik yapılabilmesinin ciddi çelişki ve şüphe oluşturduğu,

Cihan Medya A.Ş.'ye doğrudan ya da dolaylı olarak ödeme yapmadığı, buna ilişkin olarak her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı bir delil ortaya konulamadığı, irtibat ve iltisak kavramlarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda düzenlenen devlet memurluğundan çıkarma sebepleri çerçevesinde ele alınmasının kanunilik ve belirlilik ilkelerinin bir gereği olduğu, hakkındaki suçlamalar kendisine belirtilmeden ve ifadesi alınmadan kamu görevinden çıkarıldığı,

dava konusu işlem ile masumiyet karinesi, suçta ve cezada kanunilik ilkesi, çalışma hakkı, kamu hizmetine girme hakkı, hukuki belirlilik ilkesi, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırı hareket edildiği iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Bölge İdare Mahkemesi kararında usul ve esas bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının temyiz iddialarının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uymadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334. maddesi uyarınca adli yardım talebi daha önce kabul edilmiş olan davacının, aynı Kanun'un 335. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "Adli yardım, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder." düzenlemesi gereğince temyiz aşamasındaki adli yardım talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek gereği görüşüldü:

Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür.

Bununla birlikte, davada hükme esas alınan ve Yargıtay …Ceza Dairesinin …tarih ve E:…K:…sayılı kararıyla düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşen ceza yargılaması neticesinde, …Ağır Ceza Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararında yer alan;

"...Kahramanmaraş İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğü’nün Bylock raporuna göre …numaralı hat üzerinden Bylock programının kullanıldığı tespit edildiği, sanığın söz konusu hattı kendisinin kullandığını mahkeme huzurunda kabul ettiği, KOM Daire Başkanlığının aynı Bylock raporunda söz konusu programın; …numaralı hat üzerinden …IMEI numaralı cihazla 11/08/2014 tarihinden itibaren kullanıldığının tespit edildiği, dosyaya celp edilen HIS(CGNAT) kayıtlarında da Bylock kullanım aralığında …IMEI numaralı cihazın kullandığının belirlendiği...

Yine sanığın bu programa bağlantı kurduğu hedef IP'lerin Milli İstihbarat Teşkilatının 09.12.2016 tarihli raporuna göre BYLOCK uygulamasının sunucuya bağlanması için kullanılan hedef IP'lerden olduğu, bylock raporunda tespit edilen …numaralı GSM hattından bylock IP'lerine 11/08/2014 - 05/01/2015 tarihleri arasında 30048 kez veri akışı sağladığı...

Her ne kadar sanık savunmasında söz konusu Bylock programını kullanmadığını beyan etmiş ise de sanık savunmasının aksinin dosyada mevcut tanık anlatımları, HTS, HIS kayıtları ve Bylock Tespit ve Değerlendirme tutanağı gibi teknik veriler ile sabit olduğu, sanığın Bylock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan kullanıcı adının ''…'' olduğu, dosyada dinlenen tanıkların sanığın ... kod ismini kullandığını beyan etmesi,

sanığın memleketi ... ili plaka kodu olan ... numarasının şifrenin sonuna eklenmesi birlikte değerlendirildiğinde sanığın suçtan kurtulmaya matuf savunmalarına itibar edilmeyerek sanığın örgüt içi haberleşmede kullanılan Bylock programını cep telefonuna örgütsel saikle yükletip/yükleyip kullandığı..." tespitleri dikkate alındığında davacının örgütün gizli haberleşme programı olan Bylock programını kullandığı ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.