Danıştay 5. Daire E.2023/17353 K.2023/12720

Dava konusu istem: Davalı idareye bağlı Erzurum İnşaat Emlak Bölge Başkanlığında sözleşmeli subay olarak görev yapmakta iken, 2017 yılında sözleşmesi yenilenmeyerek ilişiği kesilen davacı tarafından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 35. madde uyarınca 07/11/2019 tarih ve 2019/3 sayılı Bakanlık Oluru ile rütbesinin geri alınmasına ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; uyuşmazlıkta; davacı hakkında ...

Ağır Ceza Mahkemesinin E:... esasına kayden "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" ve "Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme" suçunu işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı, bu süreçte davacının gözaltına alındığı ve tutuklandığı, anılan davada davacının mahkumiyetine karar verildiği, kararın henüz kesinleşmediği görülmekte olup, adli tahkikat ve kovuşturmada elde edilen ifadeler ile bilgi ve belgelerin UYAP sistemi üzerinden temini neticesinde yapılan incelemede, 15 Temmuz 2016 gecesi çağrı üzerine okula geldiği,

03:00 sıralarında silah alınması yönündeki kanunsuz emre uyarak silah alıp verilecek emirleri beklemek suretiyle darbe girişiminde etkin rol oynayan kişilerin icrai eylemlerini koylaştırdığı, örgüt mensuplarının arama yaparken gizliliği sağlamak için kullandıkları yöntemlerden olan ankesörle/sabit numaralardan arandığı, kendisi gibi asker olan şahıslarla da ardışık olarak arandığının tespit edildiği,

dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile davacı hakkında yürütülen ceza soruşturması ve kovuşturması kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, davacının FETÖ/PDY terör örgütüyle iltisaklı ve irtibatlı olduğunun açık olması karşısında dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında.

Anayasa Mahkemesi'nin 12/01/2023 tarih ve 32071 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 30/06/2022 tarih ve E:2018/137, K.2022/86 sayılı kararı ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 35.maddesinin D fıkrası, "... terör örgütlerine veya devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla iltisaklı yahut irtibatlı olduğu değerlendirilen TSK, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Emniyet Teşkilatından emeklilik, istifa, disiplin,

sözleşmenin feshi gibi nedenlerle ayrılan kişiler hakkında rütbelerin alınması kararı verilmeden önce ilgili merciler tarafından uygun vasıtalarla savunma ve delil sunma imkanı sağlanmak suretiyle kişilerin sürece katılımını sağlayacak herhangi bir usulün benimsenmediğinin görüldüğü,

kişilerin haklarındaki isnatlara cevap verme ve bunlara karşı delil sunma imkanının tanındığı bir soruşturma süreci yürütülmeden ve bu süreç sonunda somut olgu ve olaylar çerçevesinde iddia, savunma ve delillerin tartışılarak ulaşılan sonucun dayandığı maddi ve hukuki temelleri gösteren gerekçeler açıklanmadan yetkili mercilerce rütbelerinin alınmasına imkan tanınmasının milli güvenlik ve kamu düzeninin sağlanması amacı bakımından demokratik bir toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olduğu söylenemeyeceği" gerekçesiyle Anayasa'nın 13., 20., 36., 38., ve 118. maddelerine aykırı bulunarak iptaline karar verildiği,

dava konusu işlemin dayanağını oluşturan mevzuat hükmünün Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı 12/01/2023 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ve görülmekte olan davanın Anayasa'ya aykırılığı belirlenmiş hükümlere dayanılarak çözümlenmesinin Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu da göz önünde bulundurularak dayanağı ortadan kalkan dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığı belirtilerek, istinaf başvurusunun kabulüne, ...

İdare Mahkemesi'nin ... gün ve E:..., K:.. sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı tarafından; dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinde tahdidi olarak sayılan uyuşmazlıklardan olmadığı anlaşılan dava konusu uyuşmazlık hakkında temyiz incelemesi yapılmasına olanak bulunmadığından, Bölge İdare Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun kabulüne dair kararın temyiz isteminin incelenmeksizin reddedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir." hükmüne yer verilmiş, devamında Bölge İdare Mahkemelerinin temyiz edilebilecek nihai kararları sayma suretiyle belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davalı idareye bağlı Erzurum İnşaat Emlak Bölge Başkanlığında sözleşmeli subay olarak görev yapmakta iken 2017 yılında sözleşmesi yenilenmeyerek ilişiği kesilen davacının, 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 35/D-1. maddesi uyarınca rütbesinin geri alınmasına ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan davada verilen kararın, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde sayılan temyiz edilebilecek kararlar arasında yer almadığı ve istinaf incelemesinden geçmek suretiyle kesinleştiği açıktır. Bu durumda, istinaf incelemesi üzerine kesinleşen karar aleyhine yapılan temyiz başvurusunun incelenmesine kanunen imkan bulunmamaktadır.