Danıştay 5. Daire E.2023/630 K.2023/3160

İstemin Özeti

689 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki listede ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: Savunma hakkı tanınmadan tesis edilen kamu görevinden çıkarma işleminin hukuka aykırı olduğu, MGK'ca FETÖ/PDY'nin terör örgütü olarak ilan edildiği 26/05/2016 tarihinden önceki eylem ya da işlemlerden dolayı terör örgütü üyeliği ile suçlanamayacağı, "mensubiyet", "iltisak" ve "irtibat" kavramları ile ne kastedildiğinin belli olmadığı, bu kavramların soyut ve muğlak kavramlar olduğu, OHAL döneminde uygulanan kamu görevinden çıkarma cezasının ceza hukuku anlamında bir ceza olduğu, yürütme ve yasama organlarının kişileri yargılama, suçlu ilan edip cezalandırma yetkisinin olmadığı,

aksi uygulamanın fonksiyon gaspına yol açacağı, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, masumiyet karinesinin, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının, gerekçeli karar hakkının, eğitim hakkının, mülkiyet hakkının, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, bir kişinin aynı suçlamaya dayalı olarak iki kez yargılanıp iki ayrı cezaya mahkum edilemeyeceği, ByLock programını kullanmadığı, ByLock programının dijital platformda dağıtılan bir program olduğu,

ByLock verileri hukuka uygun olarak elde edilmediğinden hiçbir yargılamada delil olarak kullanılamayacağı, ByLock programına ilişkin hard disk ve flaş bellek'in kendisine verilmesi ve savunma hakkı tanınması gerektiği, çelişmeli yargılama, silahların eşitliği ve bağımsızlık ilkelerinin ihlal edildiği,

ByLock'a ilişkin ana deliller (hard disk ve flaş bellek) üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği, telefona indirilen bir program nedeniyle hiç kimsenin terör örgütü üyesi olamayacağı, ByLock programının suç olabilmesi için yazılan mesajların örgütsel faaliyet kapsamında ve suç teşkil eden içerikte olması gerektiği, haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiği iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdari Dava Dairesi kararının gerekçe eklenmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334. maddesi uyarınca İdare / Bölge İdare Mahkemesince adli yardım talebi kabul edilmiş olan davacının, aynı Kanun'un 335. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "adli yardım, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder." düzenlemesi gereğince temyiz aşamasındaki adli yardım talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek gereği görüşüldü:

Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin varlığı halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirisine uymamaktadır.

Diğer yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacı hakkında "silahlı terör örgütüne üye olma" suçunu işlediği gerekçesiyle yürütülen ceza yargılamasında …. Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile mahkumiyetine karar verildiği, söz konusu karara yapılan istinaf başvurusu üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla hükmün kaldırılarak davacı hakkında yeniden hüküm kurulmasına, bu suretle davacının "silahlı terör örgütüne üye olma" suçunu işlediği gerekçesiyle 8 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, Dairemizin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının henüz kesinleşmediği görülmüştür.

Bununla birlikte, davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde verilen … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında yer alan;

"...ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağında; sanığın adına kayıtlı olup sanık tarafından kullanılan … nolu GSM hattı ile sanığın ev sahibi ... adına kayıtlı olup sanık tarafından kullanılan … ADLS hattı üzerinden ByLock iletişim sistemi kullanıldığının belirtildiği, … ID, … kullanıcı adı, … adı ve …'' şifresi ile bylock programına girildiği, ekleyenlerin … adı ile isimlendirdikleri,

Tanık ... beyanında, kendisinin astsubay ve uzman çavuşlardan sorumlu mahrem yapıda öğretmen olarak yer aldığını, sanığın da kendisi gibi öğretmen olduğunu, sanığın … Havalimanı kulesinde çalıştığını, "…" kod adını kullandığını,

... beyanında, kendisinin uzman çavuş olduğunu, kendisinin Muğla'ya atanması sonrasında örgüt adına kendisinden sorumlu olan "…'ın" kendisini sanığa devir ettiğini, sanığın kendisinden maaşının 1/40'ını istediğini beyan ettiği,

... beyanında, kendisinin astsubay olduğunu, Muğla'ya tayini çıkınca sanığın kendisi ile birlikte astsubay olan ...'la ilgilendiğini, kendisinden maaşından himmet vermesini söylediğini, sanığın "..." kod adını kullandığını, sanıkla en son 2016 yılının ilk aylarında görüştüğünü, sanığın kendisini sabit hatlardan aradığını beyan ettiği,

... beyanında, kendisinin astsubay olduğunu, Muğla'ya tayinin çıkınca sanığın kendisinden sorumlu abi olduğunu, 2015 Eylül ayından 2016 Şubat ayına kadar sanığın kendisine sohbet verdiğini ve ilgilendiğini, sanığın kendisini sabit hatlardan aradığını beyan ettiği,

... beyanında, kendisinin 2012 yılında uzman çavuş olduğunu, Muğla'ya tayini çıkınca sanığın kendisi ile irtibata geçtiğini, telefonla görüştüklerini, bir kez de sanığın evine gittiğini, sanığın kendisine sohbet verdiğini, 2013 yılında astsubaylık sınavlarını kazanınca Muğla'dan ayrıldığını beyan ettiği,..." tespitleri, bakılmakta olan dava dosyasında yer alan diğer tespitler ile birlikte değerlendirildiğinde, davacının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.