Danıştay 5. Daire E.2024/5529 K.2024/12477

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35/B/6 maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin İçişleri Bakanlığının ...tarih ve ...sayılı işleminin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; davacı hakkında, ... kod adlı gizli tanıktan ele geçirilen dijital materyalde, FETÖ/PDY örgütünün emniyet mensupları hakkında yaptığı fişlemede yer alan "DERECE 1: SEA'', ''DERECE 2: 0'', ''2015 BB: MARMARA'', ''2015 MART ALAN: SEA'', 2015 MART ALAN DIŞI: 0'', ''ALAN: SC'' , ''AD: SCD'' şeklinde kodlandığı ve belirtilen kodlardan ''2015 BB'''nin ''2015 yılında görev yaptığı ilin örgüte göre bağlı olduğu büyük bölgeyi ifade ettiğinin'', ''SEA''nın ''Süreçten etkilenmiş EA sınıfı personeli (17-25 sürecinden önce FETÖ mensubu olan kişileri) ifade ettiği'',

''0'ın ''Hakkında bilgi olmayan personeli ifade ettiği', ''SC''nin ''17-25 Aralık sürecinden etkilenmiş olan FETÖ mensuplarının tekrar kazanılmasıyla ilgili bir kodlama olarak değerlendirildiği'', ''SCD''nin ''17-25 Aralık sürecinden etkilenmiş olan FETÖ mensuplarından tekrar kazanılmaya dördüncü derece yakın kişileri ifade ettiği'' yönünde tespitlere yer verildiği.

Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... sayılı soruşturma dosyasında Aksaray KOM Şube Müdürlüğünde ifadesi alınan şüpheli A. A. isimli şahsın ifadesinde, "Konya İli'nde üniversite okurken 2008-2009 döneminde ikinci cemaat evinde kaldığını, bu evde ..., ... ve ...

İsimli şahıslar ile kaldığı, ev abisinin ise ... olduğu"nu beyan ettiği, ...'ü (davacıyı) fotoğraflardan teşhis ettiği ve teşhis tutanağında "Konya İlinde okuyordu, Konya İlinden Aksaray İline gelerek polis okulu öğrencileriyle ilgilendiğini bildiğim şahıslardandır, 2007-2010 yıllarında görev yaptı, şahıs polis olmuş" şeklinde ifade ettiği. Aksaray Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ...sayılı soruşturma dosyasında şüpheli ...

A. isimli şahsın ifadesinde, "ben 2007 yılında Konya Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Kamu Yönetimi bölümünü kazandım, benim ilk yerleştiğim ev emniyette teşhis ettiğim evdir, bu evde ... (davacı) kalıyordu, ... yanlış hatırlamıyorsam ikinci sınıf öğrencisi idi, ... hafta sonları bir yere gidiyordu, sonradan öğrendim ki Aksaray'a geliyorlarmış" şeklinde beyan ettiği, ...'ü (davacıyı) fotoğraflardan teşhis ettiği ve teşhis tutanağında "2007 yılında Konya İline gittiğimde ilk evde kaldığım şahıstır, Konya İlinden Aksaray İline giderek polis okulu öğrencileri ile ilgilenen sınıf abisidir" şeklinde ifade ettiği;

yine Aksaray Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... sayılı soruşturma dosyasında şüpheli... isimli şahsın ifadesinde de, "emniyette benim gibi sınıf sorumlusu olarak görev yaptığını bildiğim şahısları teşhis ettim, Bunlar ... (...)" şeklinde beyan ettiği.

UYAP kayıtları incelendiğinde ise, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının İhbar Dosya No:... sayılı dosyasında "FETÖ/PDY üyeliği/mensubiyeti" suçlamasıyla yürütülen ihbar dosyasında davacı hakkında "Soruşturmaya Yer Olmadığına" karar verildiği, tüm bu değerlendirmeler ışığında.

7145 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 35. maddenin B bendi ile, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen personelin kamu görevinden çıkarılacağı yönünde yapılan düzenleme dikkate alındığında, davacı hakkında tespit edilen veriler açısından,

davacının "... örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde olduğu" yönünde davalı idarece yapılan değerlendirmenin davalı idarece takdir yetkisinin keyfi kullanıldığı şeklinde yorumlanamayacağı, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Hakkında herhangi bir somut bilgi ve belge ile kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunmadığı, savunması alınmadan işlem tesis edildiği, adil yargılanma hakkı ile masumiyet karinesinin ihlal edildiği iddia edilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334. maddesi uyarınca davacının adli yardım isteminin kabulüne karar verildikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Polis memuru olarak görev yapmakta olan davacı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmıştır. Bunun üzerine, anılan işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralı yer almıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında; herkesin, davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35. maddenin (B) fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; (...) 6) Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü personeli İçişleri Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır. (...)" kuralı yer almıştır.

Anılan maddenin son fıkrasında ise, "Bu maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verilir. Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında meslekten veya kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilecek olan personele kurumu tarafından 7 günden az olmamak kaydıyla uygun vasıtalarla savunma hakkı verilmesi, anılan maddede öngörülen yasal bir zorunluluk olup, aksi durumun, kamu görevinden çıkarma işlemini hukuka aykırı hale getireceği açıktır.

Uyuşmazlıkta, savunma istem yazısının davacıya 25/07/2022 tarihinde tebliğ edildiği, davacının savunmasının posta yoluyla 29/07/2022 tarihinde davalı idareye ulaştığı, ancak dava konusu kamu görevinden çıkarma işleminin davacının savunmasının davalıya ulaşmasından önceki bir tarih olan 27/07/2022 tarihinde tesis edildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda; davacının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 35. maddesinin son fıkrasında öngörülen savunma dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldığından, savunma dilekçesi değerlendirilmeksizin tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARŞI OY

Dairemiz kararı bozma yönünde olmakla işlem tesis edilmeden önce savunma talep edilmemiş olması işlemin özelliğine, yargılama safhalarına bakılmaksızın doğrudan iptal sebebi olarak değerlendirilmek suretiyle bozma sebebi olarak görülmüştür.

Oysa 2577 sayılı idari yargılama usulü kanunun 49. Maddesinde temyiz incelemesinde Danıştay tarafından verilecek karar çeşitleri sınırlı olarak sayma suretiyle belirlenmiş olup, maddenin 2.fıkrası c) bendinde “usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksiklerinin bulunması” halinde bozma kararı verilebileceği düzenlenmiştir. Bu değerlendirme yapılmaksızın verilen bozma kararı iş bu açık düzenlemeye aykırılık teşkil etmektedir. Şöyle ki;

Haklar toplumsal barış ve düzeni sağlama amacıyla bireysel haklar ile kamusal haklar arasındaki dengenin gözetilmesi ile var olup yasalarca korunmaktadır. Bu bağlamda somut olay düzleminde Savunma hakkı kavramı idare hukuku açısından değerlendirildiğinde tek yanlı işlem tesis etme yetkisine sahip idarelerin davacıdan kaynaklanan bir sebep ile aleyhe bir işlem tesis etmeden önce bilgisine başvurma(savunma) veya iddialara karşı haklı sebeplerin varlığının ileri sürülerek bu beyanların değerlendirilmesi ile idarenin işlem tesisinden vazgeçmesi ihtimalinin idarece değerlendirilmesinin sağlanması amacını taşımaktadır,

savunma hakkı geniş anlamda değerlendirildiğinde, kamu görevlisi aleyhine idare tarafından işlem tesis edilmesi halinde bu eylem ve işlemlere karşı kendisini korumak için yasal yollara başvurması veya yasal imkânlardan faydalanması da bu hak kapsamındadır. Diğer bir anlatımla idareye itirazda bulunma, yargı yoluna başvurmak, yargılama safhasında usul hükümleri doğrultusunda cevap verme açıklamalar yapma, duruşma talep vs işlemlerle gerçekleştirilmek suretiyle kullanılabilmektedir.

zaman bakımından işlemden önce alınması gerekli olan savunmanın yargılama safhasında giderilmek suretiyle beklenen hukuki koruma ve faydanın gerçekleşmesi de mümkün olmakla, sonradan giderilebilecek eksiklik niteliğindedir.

Bu bağlamda davacının işlem tesisinden önce savunmasının alınması gerekli ise de alınmaması bizatihi işlemi sakatlayan bir unsur olarak değerlendirilemeyecektir. Zira idare dava dilekçesinin kendisine tebliği ile işlemi geri alma, iptal etme hak ve yetkisine sahip olmakla dar anlamda savunmayı değerlendirmiş olacaktır.

Diğer durumlarda yargılamanın usul hükümleri doğrultusunda gelişen sürecinde işleme yönelik her türlü savunma yani maddi olayın gerçekliğine veya hukuka uygunluğuna dair iddia ve deliller taraflarca sunulabileceği gibi idari yargılama usulü kanunun resen araştırma ilkesi olarak tanımlanan 20. Madde düzenlemesinde. “Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar.

Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili yerlerden isteyebilir“

Hükümleri doğrultusunda yargı yerlerince işlemin hukuka uygunluğu denetleneceğinden savunma ile sınırlı olmayan inceleme sonucu karar verilecektir.

Diğer yandan, Kamu hizmetlerinin devamlı ve sağlıklı bir şekilde yürütülmek zorunluluğu karşısında kamu menfaati ile kişi haklarının dengelenmesi adaletin gereği olmakla savunma hakkının bizatihi belli bir zaman diliminde kullandırılmamış olması sebebiyle işlemin iptal edilmesi durumunda kamu hizmet ve güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi sonucunu doğuracak bir karar ortaya çıkacak olması kamu hak ve güvenliğinin korunmaması sonucunu doğuracaktır.

Zira her hak gibi Savunma hakkı da, başkalarının haklarının ve güvenliğinin korunmasıyla dengelenmesi tarafsız yargılamanın bir gereğidir. Taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin uygulanmasında da işlemlerin tesisi ve yargı safhaları bütün olarak değerlendirilmek suretiyle usule aykırılıkların yargılamanın ileri aşamalarında giderilip giderilmediği gözetilmesi gerektiği yönündedir. (AİHM, bir aşamadaki kusurun sonraki bir aşamada telafi edilebileceğini belirtmektedir )

Keza Dava konusu olayda Davacının ...Ağır ceza mahkemesince terör örgütü üyeliği ile yargılandığı etkin pişmanlıktan faydalandığı görülmekle ilgilinin iddialardan haberdar olduğu da görülmektedir. İdari yargılama sürecinde savunma hakkı “adil yargılanma hakkı” ilkesi doğrultusunda yargı safhasında kullanılmaya ve giderilmeye açık olmakla ve bu ilke aynı zamanda “makul sürede yargılamanın sona erdirilmesi” ilkesini de kapsamakla işlemin iptali yargılamayı zaman ve ekonomik açıdan zarara uğratacağı gibi hukuki bir yarar sağlamayacağından bu hakkın yargılma safhasında giderilmesi hususu ile birlikte esas incelemesinin yapılması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.