Danıştay 6. Daire E.2008/2223 K.2009/11137

Danıştay Tetkik Hakimi ...'ın Düşüncesi : Uyuşmazlıkta uygulanacak yasal kural niteliği taşıyan 5189 sayılı Yasanın beşinci maddesiyle 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'na eklenen Ek Madde 35'in Anayasa Mahkemesi'nin 01.10.2009 günlü, E:2006/129, K:2009/121 sayılı karar ile iptal edilip yürürlüğünün ise 13.10.2009 günlü, 27375 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01.10.2009 günlü, E:2006/129, K:2009/19 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı karar ile iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanacağı güne kadar durdurulması ile bu niteliğini kaybetmesi karşısında, temyiz isteminin reddi ile mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'nun Düşüncesi : Uyuşmazlık konusu olayda, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Ek 35.maddesi Anayasa Mahkemesinin 1.10.2009 günlü E:2006/129 K:2009/121 sayılı kararı ile iptal edilmiş, yürürlüğü de 1.10.2009 günlü E:2006/129, K:2009/19 (yürürlüğü durdurma) sayılı kararı ile iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanacağı güne kadar durdurulmasına karar verilmiş olup bu karar 13.10.2009 günlü 27375 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.Buna göre temyiz edilen mahkeme kararının 406 sayılı Yasanın Ek 35.maddesine göre incelenmesine hukuken olanak bulunmadığından işin esasının 3194 sayılı İmar Kanunu ve ilgili mevzuata göre görülüp çözümlenmesi gerekmektedir.

... İli, Merkez İlçe, ... Mahallesi, ... mevkiinde bulunan GSM baz istasyonunun imar planıyla ayrılan yolda yapıldığı ileri sürülerek yıkılması ve davacı şirket adına 3194 sayılı Yasanın 42.maddesine göre para cezası verilmesine ilişkin belediye encümenin 23.6.2005 günlü 997 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davayı reddeden idare mahkemesi kararının bozulması davacı vekili tarafından istenilmektedir.

Temyiz edilen kararın yıkıma ilişkin kısmına yönelik olarak ileri sürülen temyiz nedenleri, 2577 sayılı Yasanın 49maddesinin birinci fıkrasında sayılan bozma nedenlerin hiçbirisine uymamaktadır.

Davanın imar para cezasına ilişkin kısmına gelince;

3194 sayılı İmar Kanununun 42.maddesinin birinci fıkrasında, ruhsat alınmadan veya ruhsat ve eklerine veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının yapı sahibine ve müteahhidine, istisnalar dışında özel parselasyon ile hisse karşılığı belirli bir yer satan ve alana 500.000 TL.dan 25 000 000 liraya kadar para cezası verileceği öngörülmüştür.

İtiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin ... günlü ve E:..., K:... sayılı Kararı ile 3194 sayııl Kanunun 42.maddesinin birinci fıkrasının "....500 000 TL.dan 25 000 000 liraya kadar para cezası verilir." bölümünün Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dört ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiği, kararın 5.11.2008 günlü ve 27045 sayılı Resmi Gazetede yayımlandığı, iptal hükmünün 5.3.2009 tarihi itibariyle yürürlüğe girdiği görülmektedir.

Bu durumda dava konusu işlemin dayanağı Yasa hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi ve iptal hükmünün yürürlüğe girmesi nedeniyle İdare Mahkemesince bu husus gözönünde bulundurulmak suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle temyiz konusu İdare Mahkemesi kararının para cezasına ilişkin kısmının bozulmasının yıkıma ilişkin kısmının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Uyuşmazlıkta, davacı vekili tarafından 5189 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'na eklenen Ek Madde 35 uyarınca, elektronik haberleşmeye ilişkin tesislerin belirli şartlarla 3194 sayılı İmar Kanunu'na tabi olmadığının ileri sürülmesi ve anılan yasal düzenlemenin görülmekte olan davada uygulanacak kural niteliği taşıması nedeniyle, Danıştay Altıncı Dairesi'nin 02.07.2008 günlü, E:2008/2223 sayılı kararı ile söz konusu düzenlemenin iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle başvurulan Anayasa Mahkemesi'nce verilen 01.10.2009 günlü, E:2006/129,

K:2009/121 sayılı karar ile söz konusu yasa maddesi iptal edilip yürürlüğü de 13.10.2009 günlü, 27375 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01.10.2009 günlü, E:2006/129, K:2009/19 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı karar ile iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanacağı güne kadar durdurulmuş bulunmaktadır.

Anayasanın 153. maddesinin son fıkrasına göre, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlaması nedeniyle temyize konu edilen mahkeme kararının, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilip yürürlüğü durdurulan 5189 sayılı Yasanın beşinci maddesiyle 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'na eklenen Ek Madde 35'e dayanılarak incelemesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesince, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin tümüyle ya da belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiği bilindiği halde, eldeki davaların Anayasaya aykırılığı belirlenmiş olan kurallara göre görülüp çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşecektir.

Uyuşmazlığa konu olayda, görülmekte olan davanın temyiz aşamasında, Anayasa Mahkemesince iptal edilip yürürlüğü durdurulan 409 sayılı Yasaya 5189 sayılı Yasa ile eklenen Ek Madde 35 ile getirilen kuralların, İdare Mahkemesince yargılama sırasında uygulanmamak suretiyle işin esasının 3194 sayılı İmar Kanunu ve ilgili mevzuata göre incelenerek çözümlenmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Bu çerçevede, işin esasının incelenmesine geçildi.

Dava, ... İli, Merkez İlçe, ... Mahallesi, ... Mevki'inde kurulan GSM baz istasyonunun imar planında yola ayrılan alanda yapıldığı belirtilerek yıkılması ve davacı şirket adına 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42.maddesinin 1.fıkrası uyarınca 1.500,00 YTL para cezası verilmesine ilişkin belediye encümeninin 23.06.2005 günlü, 997 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış.

İdare Mahkemesince; dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığa konu edilen baz istasyonuna ait tesisinin 1/1000 ölçekli uygulama imar planında 4 metrelik yaya yolu üzerinde kaldığı, herhangi bir sahanın imar planında ayrıldığı amaç dışında kullanılması söz konusu olamayacağından, baz istasyonuna ait tesisin kaldırılması ve davacı adına para cezası verilmesi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; bu karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

GSM baz istasyonunun imar planında yola ayrılan alanda yapılması nedeniyle yıkımı yolunda tesis edilen işleme yönelik olarak davanın reddine ilişkin temyize konu mahkeme kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmamaktadır.

Davanın imar para cezasına ilişkin kısmına gelince;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasa Mahkemesinin Kararları" başlıklı 153. maddesinde:" Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.

Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.

Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.

İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.

İptal kararları geriye yürümez.

Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar." hükmü yer almıştır.

3194 Sayılı İmar Kanunu'nun 42. maddesinin birinci fıkrasında "Ruhsat alınmadan veya ruhsat veya eklerine veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının yapı sahibine ve müteahhidine, istisnalar dışında özel parselasyon ile hisse karşılığı belirli bir yer satan ve alana 500 000 TL.' dan 25 000 000 liraya kadar para cezası verilir. Ayrıca fenni mesule bu cezaların 1/5'i uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.

3.5.1985 günlü, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesinin birinci fıkrasının “...500.000 TL. dan 25 000 000 liraya kadar para cezası verilir” bölümü ile ikinci fıkrasının “...500000 TL. dan 10 000 000 liraya kadar para cezası verilir” bölümünün Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri istemiyle itiraz yoluyla Konya 1. İdare Mahkemesi'nce Anayasa Mahkemesine başvurulması üzerine, Anayasa Mahkemesi'nin 17.04.2008 günlü, Esas:..., Karar: ... sayılı kararıyla: "...3194 sayılı Yasa’nın 42. maddesinin;

A- İkinci fıkrasının itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından bu fıkrada yer alan “…500000 TL.dan 10000000 liraya kadar para cezası verilir” bölümüne ilişkin başvurunun Mahkeme’nin yetkisizliği nedeniyle reddine,

B- Birinci fıkrasında yer alan “…500 000 TL.'dan 25 000 000 liraya kadar para cezası verilir” bölümünün dosyada bir eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine" karar verilmiş, esasın incelenmesi sonucunda ise:

"...İtiraz konusu kuralda, alt ve üst sınırları gösterilmek suretiyle imar para cezası düzenlenmiştir. Yasayla gösterilen bu sınırlar arasında elli kat bulunmaktadır. Alt ve üst sınır arasındaki bu geniş alanda, idareye, cezayı belirleme olanağı, başka bir deyişle cezanın alt ve üst sınırları arasında alt sınırdan, alt sınırın üstünde veya üst sınırdan ceza verme konusunda takdir hakkı tanınmıştır...

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir.

Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar.

Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. “Öngörülebilirlik şartı” olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar.

... İdari makamların Yasa’nın belirlediği sınırlar arasında cezanın takdirinde esas alacakları objektif ölçütler Yasa’da gösterilmemiştir. Yasa’yla imar para cezasının alt ve üst sınırları gösterilmiş, bu alan içinde cezayı uygulama yetkisi idareye bırakılmıştır. İdarelerin hangi ölçütleri esas alacakları açık, belirgin ve somut olarak Yasa’da yer almamıştır. Yasa kuralı bu anlamda belirli ve öngörülebilir değildir.

Alt ve üst sınır arasında idareye bırakılan takdir alanı geniş, sınırsız ve ölçüsüzdür. Cezanın belirlenmesinin alt ve üst sınır arasında elli kat gibi makul ve ölçülü olmayan şekilde genişliği, uygulamada, yorum ve değerlendirme farklılıklarına dayalı olarak eşitsizliğe, haksızlığa ve keyfiliğe yol açabilecek niteliktedir.

Yasa koyucu, kamu düzeninin korunması amacıyla ceza hukuku alanında hangi eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan bu eylemlerin hangi tür ve ölçüde cezai yaptırıma bağlanacağı konusunda takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, cezaların yasallığı ve hukuksal güvenlik ilkelerinin gereği olarak, farklı ve keyfi uygulamalara neden olmamak için, imar hukukuna uygun geçerli sebepler ve objektif ölçütleri yasada göstermesi gerekir.

Cezanın Yasa’da gösterilen sınırlar arasında idarece belirlenmesinde, yapının, taşkın, heyelan, kaya düşmesi gibi afet alanlarında bulunan, sıhhi ve jeolojik mahsurları olan veya bunlar gibi tehlikeli durumlar göstermesi nedeniyle imar planlarına veya ilgili idarelerce hazırlanmış, onaylanmış raporlara göre yapılması yasak olan alanlara, imar planlarında umumi hizmet alanlarına, kamu tesis alanlarına ve yapı sahibine ait olmayan alanlara yapılması; hangi amaçla yapıldığı, büyüklüğü ve konut, ticari, sanayi, otel, akaryakıt istasyonu gibi niteliği; fen ve sağlık kurallarına aykırılık taşıması;

içinde oturacak veya çalışacak kişiler için tehlike oluşturması; çevresinde ya da aynı bölgede emsal yapılar için uygulanan imar para cezaları; kente ve çevreye etkisi; bitmiş ve kullanılır durumda olması gibi ölçütlere yer verilmemiştir.

Bu tür idari işlemlere karşı yargı yolu açık olmakla birlikte, bu güvencenin uygulama aşamasından sonra ve ancak itiraz yoluyla ortaya çıkacağı göz önünde bulundurulduğunda, yasa kurallarının yürürlükte olduğu sürece keyfiliği ortadan kaldırmaya yeterli olduğu söylenemez. Hukuk kuralları, yargının yorumuna ihtiyaç göstermeyecek ve uygulayıcılar tarafından anlaşılabilecek şekilde açık ve belirgin olmak, uygulayıcılara güvence vermek zorundadır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır ..." gerekçesiyle 03.05.1985 günlü, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesinin birinci fıkrasının “...500 000 TL. dan 25 000 000 liraya kadar para cezası verilir” bölümünün iptaline karar verilmiş ve bu iptal kararının doğuracağı hukuksal boşluk, kamu yararını ihlal edici nitelikte olduğundan, gerekli düzenlemelerin yapılması amacıyla iptal kararının, Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dört ay sonra yürürlüğe girmesi öngörülmüş, bu karar 05.11.2008 günlü, 27045 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış ancak bu tarihten itibaren geçen dört aylık sürede bu konuda yeni bir yasal düzenleme yapılmamış ve karar 05.03.2009 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir.

Anayasa'nın 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralı, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların korunmasına yöneliktir. Öte yandan; Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmeleri Anayasanın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, temyiz incelemesinin Anayasaya aykırılığı belirlenerek iptal edilen kurallara göre yapılmasına da olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, dava konusu işlemin dayanağı yasal düzenlemenin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olması ve bu kararın da yürürlüğe girmiş bulunması karşısında, İdare Mahkemesince, hukuka aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararı ile saptanmış Yasa maddesi uyarınca verilen dava konusu para cezası hakkında, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınmak suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.