Danıştay 6. Daire E.2016/4053 K.2020/9549

2- … 3- … VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) :I-(DAVACILAR)1-… Mirasçıları: -… - …-… 2- … 3- …

II-(DAVALI) … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (…)

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı dava konusu işlemin iptali, tazminat isteminin kabulü, tescil istemi yönünden ise davanın incelenmeksizin reddine dair kararının davalı idare vekili tarafından iptal ve tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmı, davacı vekili tarafından yargılama giderlerinden olan vekalet ücreti yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Denizli ili, Kınıklı Mahallesi,.

Mevkii … ada, … parsel sayılı taşınmazın imar planında rekreasyon ve park alanı olarak ayrılmasına rağmen kullanım amacı doğrultusunda kamulaştırılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlandığından bahisle taşınmazın değerine karşılık …-TL (ıslah edilmiş haliyle) maddi tazminatın dava tarihi ile kararın kesinleşmesi arasında işletilecek yasal faizi, kararın kesinleşmesinden sonraki döneme ilişkin olarak kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte ödenmesine ve anılan taşınmazın davalı idare adına tesciline karar verilmesi,

taşınmazın kamulaştırılarak bedelinin taraflarına ödenmesi talebiyle dava dışı. Büyükşehir Belediye Başkanlığına 26.6.2013 tarihinde yapılan başvurunun zımnen reddine yönelik işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda.

İdare Mahkemesince yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapor ile dosyadaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11. maddesi ile Kamulaştırma Davalarında Bilirkişi Olarak Görev Yapacakların Nitelikleri ve Çalışma Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 17. maddesi hükmüne uygun biçimde belirlenen bilirkişilerle yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapor ile dosyadaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden;

davacıların hisselerine karşılık gelen taşınmaz değeri olan …-TL'nin ...-TL'lik kısmının dava tarihi olan 03/02/2014 tarihinden itibaren; ıslah edilen …-TL'lik kısım için ise ıslah tarihi olan 10/11/2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı ...

Genel Müdürlüğü'nden alınarak davacılara ödenmesi gerektiği, davacılara ödenmesine hükmolunacak tazminat tutarının, taşınmazın idare adına tapuda tescil edilmesi sırasında kamulaştırma bedeli yerine geçecek miktar olarak kabul edilmesi ve ayrıca varsa taşınmaz üzerindeki kısıtlamaların da dikkate alınarak devir/tescil işlemlerinin yapılmasının zorunlu olduğu, davacılara ait hissenin iptali ile davalı kurum adına tesciline karar verilmesi isteminin ise;

gerek ortada bu anlamda idareye yapılmış bir başvuru ve incelenebilecek işlem olmaması gerekse de böyle bir işlem bulunsa bile tapu iptali ve tescil nitelikli böyle bir davanın adli yargıda açılabileceği, davacıların bu talebinin incelenmeksizin reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin iptaline, tazminat isteminin kabulüne, tescil istemi yönünden ise davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı vekili tarafından, … Büyükşehir belediye meclisi üyesi olan davacılar avukatlarının iş bu davaya bakamayacakları, dava konusu parselin imar planında üniversite alanı olduğundan sorumluluğun … Üniversitesinde olduğu, davacılar tarafından başvuru şartı yerine getirilmeden dava açıldığı, belirlenen bedelin fahiş olduğu bu nedenlerle idare Mahkemesi kararının iptale ve tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davacılar vekili tarafından, yargılama giderlerinden olan vekalet ücretinin nispi olarak belirlenmesi gerektiği bu nedenle idare mahkemesi kararının yargılama giderlerinden olan vekalet ücreti yönünden bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı vekili tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Davacılar vekili tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının temyiz edilen kısımlarının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacılar tarafından hissedarı oldukları Denizli ili, Kınıklı Mahallesi, … Mevkii … ada, … sayılı parselde bulunan ve imar planında rekreasyon ve park alanında kalan taşınmazın, 2942 sayılı Kanun uyarınca kamulaştırılarak bedelinin taraflarına ödenmesi talebiyle … Büyükşehir Belediye Başkanlığına 26.6.2013 tarihinde yapılan başvuru üzerine, başvurunun zımnen reddi işleminin iptali ile ıslah edilmek suretiyle toplam ...-TL kamulaştırma bedelinin dava tarihi ile kararın kesinleşmesi arasında işletilecek yasal faizi, kararın kesinleşmesinden sonraki döneme ilişkin olarak kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte taraflarına ödenmesine ve anılan taşınmazın davalı idare adına tesciline karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesinde: "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.

İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder." hükmü yer almaktadır.

3194 sayılı İmar Kanununun 4.7.2019 tarihli 7181 sayılı Kanunun 7. maddesiyle değişik, "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde; "Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar; a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak, b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.

Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.

İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.

Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.

Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.

" düzenlemesi yer almaktadır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinde; "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır." hükmü yer almaktadır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinde, 15'inci madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulunca, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın;

a) Cins ve nevini, b) Yüzölçümünü, c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsarlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini, d) Varsa vergi beyanını, e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın kamulaştırma tarihindeki mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini, g) Arsalarda, kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini, h) Yapılarda, resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını, ı) Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri,

esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerininin tespit edileceği belirtilmektedir.

Aynı Kanunun 15. maddesinde ise; "Bu Kanun uyarınca mahkemelerce görevlendirilen bilirkişiler bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçilirler ve bunlar hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili maddeleri uygulanır. Kamulaştırmaya konu olan yerin cins ve niteliğine göre en az üç kişilik bilirkişi kurulunun oluşturulması zorunludur. Bilirkişilerden birinin taşınmaz geliştirme konusunda yüksek lisans veya doktora yapmış uzmanlar ya da 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa göre yetkilendirilen gayrimenkul değerleme uzmanları arasından seçilmesi zorunludur..." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu karar, kamulaştırma talebiyle yapılan 26.6.2013 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali yönünden incelendiğinde;

Davacılar tarafından uyuşmazlık konusu taşınmazın kamulaştırılması talebiyle … Büyükşehir Belediye Başkanlığına 26.6.2013 tarihinde yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile birlikte taşınmazın kamulaştırılmaması nedeniyle oluşan maddi zararın tazminine ve anılan taşınmazın davalı idare adına tesciline karar verilmesi istemiyle … Büyükşehir Belediye Başkanlığına karşı dava açılmış ise de, İdare Mahkemesince dava sırasında sorumlu idare olarak … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (…) belirlenerek hasım mevkiine alınmış, … Büyükşehir Belediye Başkanlığı hasım mevkiinden çıkarılmıştır.

İdare Mahkemesince kamulaştırmadan sorumlu idare olan … yönünden tazminat isteminin kabulüne karar verilmiş olması ve taşınmazı kamulaştırma sorumluluğu bulunmayan … Büyükşehir Belediye Başkanlığının hasım mevkiinden çıkarılmış olması karşısında, davacıların … Büyükşehir Belediye Başkanlığına taşınmazın kamulaştırılması için 26.6.2013 tarihinde yaptıkları başvurunun zımnen reddine ilişkin işleme yönelik davanın incelenmeksizin reddi gerekirken, dava dışı … Büyükşehir Belediye Başkanlığına 26.06.2013 tarihinde yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

Temyize konu kararın tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmı incelendiğinde;

Uyuşmazlık konusu taşınmaz imar planında park ve rekreasyon alanı iken üniversite alanına ayrılmış ise de, üzerinde hiç bir yapı yapılamaz plan notu bulunduğu, su kaynak alanı dışında başka bir amaçla kullanılamayacağından davalı … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından kamulaştırılması gerektiği açıktır.

Her ne kadar davacılar tarafından … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğüne dava öncesi yapılmış bir başvuru bulunmasa da, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu Ek-1 maddede dava açılması için başvuru yapılacağına dair bir düzenleme yer almamaktadır. Öte yandan davalı idare dava dilekçesinin tebliği ile dava konusu taşınmazın kamulaştırılması isteminden haberdar olmuş olmasına rağmen taşınmazdaki kısıtlığın giderilmesi için bir işlem tesis etmemiştir.

Davacılar için mülkiyet hakkının belirsiz bir süre ile kısıtlandığı sabit olup, mülkiyet hakkı engellenen davacılara mülkiyetin bedele çevrilmesi yoluyla tazminat ödenecek ise de;

Tazminat belirlenirken, aralarında gayrimenkul değerleme uzmanının da bulunduğu bir bilirkişi kurulunca yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın dava tarihindeki cins ve nevi, yüzölçümü, kıymetini etkileyecek bütün nitelik ve unsurları, her unsurun ayrı ayrı değeri, varsa vergi beyanı, varsa resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirleri, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri, özel amacı olmayan emsal (uyuşmazlığa konu taşınmazın çevresinin imar planındaki kullanım biçimi,

yapılaşma koşulları ve konumları açısından benzer özellikleri olan taşınmazlar arasından seçilmeli, davaya konu taşınmaz kadastro parseli ise; emsal alınacak taşınmaz da kadastro parseli olmalı ya da emsal parsel imar parseli ise, emsal taşınmazda kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde davaya konu taşınmaz bedeli düşülerek taşınmazın gerçek bedeli belirlenmeli) satışlara göre satış değeri, bedele etki eden tüm kanuni veriler, imar verileri, taşınmazın özgün nitelik ve kullanım şekli, değeri etkileyen hak ve yükümlülükleri,

gayrimenkul üzerinde ayni ve şahsi ittifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri vb. bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin belirlenmesi suretiyle taşınmaz bedeli tespit edilerek karar verilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, Mahkemece de hükmedildiği üzere, hukuki el atma nedeniyle açılan tam yargı davaları, adli yargıdaki fiili el atma nedeniyle açılan davalardan farklı olarak, 3194 ve 2942 sayılı Kanunlar kapsamında açılan davalar olduğundan, hükmedilecek faizin; dava açma tarihi itibariyle talep edilen miktar için, dava tarihinden geçerli olmak üzere, ıslah edilen kısım için ıslah tarihi itibariyle hesaplanması gerekmektedir.

Uyuşmazlıkta her ne kadar aralarında gayrimenkul değerleme uzmanı olan bilirkişi kurulu tarafından değer tespiti yapılmış ise de; bilirkişiler tarafından dava konusu taşınmazın çevresinin imar durum özellikleri dikkate alınarak, uyuşmazlığa konu taşınmaza yakın mesafede, eş değer özellikleri olan ve satışı gerçekleşmiş somut bir emsale göre değer tespitinin yapılmadığı, görülmüştür.

Bu nedenle temyize konu kararın tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmında isabet görülmemiştir.

Davacı vekili tarafından İdare Mahkemesi kararı yargılama giderlerinden olan vekalet ücreti yönünden temyiz edilmiş ise de, mahkeme kararı esas itibariyle bozulmuş olduğundan ve bozma kararı üzerine verilecek kararda bu husus hakkında yeniden değerlendirme yapılacağından bu aşamada ayrıca hüküm kurulmamıştır.