Danıştay 6. Daire E.2017/3918 K.2021/2756

2-(DAVALI) … Belediye Başkanlığı - … VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF

1-(DAVALI) … Belediye Başkanlığı - … 2-(DAVACI) … 3- … Bakanlığı - … …, I. Hukuk Müşaviri 4- … Büyükşehir Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Antalya ili, Kepez ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmazın doğal sit alanında bulunduğu, yine imar planında "park alanı" olarak olarak ayrılmasına rağmen kullanım amacı doğrultusunda kamulaştırılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlandığından bahisle taşınmazın değerine karşılık 2.267.817,00-TL (ıslah edilmiş haliyle) maddi tazminatın faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda.

İdare Mahkemesince dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, 6745 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununda yapılan değişikliklerin görülmekte olan davalara da uygulanması gerektiği, uygulama imar planlarının yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş yıl içerisinde yapılması gereken imar programları veya imar uygulamalarının yapılma süresinin 6745 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen Ek madde 1'in yürürlüğe girdiği 07.09.2016 tarihinden itibaren başlayacak olması nedeniyle,

tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında anılan kanun hükümleri doğrultusunda işlem tesis edilmesi veya ilgililerin dava açabilmesinin ancak bu sürenin dolmasından sonra mümkün olabileceği, bu aşamada görülmekte olan davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Kamulaştırma Kanunun Ek 1 ve Geçici 11. maddesinin Anayasanın hukuk devletini düzenleyen 2. maddesi ile mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesine aykırı olduğundan uyuşmazlığa uygulanan Kanun maddelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla başvurulmak suretiyle uyuşmazlığın esasının Anayasa Mahkemesince bu konuda verilecek karara kadar bekletici mesele yapılarak anılan başvurudan sonra iş bu davanın esasının incelenmesi ve idari dava dairesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. Davalı tarafından, temyize konu kararın yargılama gideri ve yargılama giderinden olan vekalet ücreti yönünden bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : . Davalı İdarelerden … Belediye Başkanlığı tarafından, temyize konu kararda davacı tarafından ileri sürülen bozma sebeplerinin bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davacı tarafından, davalı idarelerin istemlerinin reddi ile kararın kendi istemleri doğrultusunda bozulması gerektiği savunulmaktadır. Davalı İdarelerden … Bakanlığı ve … Büyükşehir Belediye Başkanlığının savunmasının özeti: Savunma verilmemiştir

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ … DÜŞÜNCESİ : İdare Mahkemesi kararına esas olan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Geçici 11. maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olması karşısında, uyuşmazlığın esası hakkında yeniden karar verilmesi gerektiğinden, temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının mülkiyetindeki Antalya ili, Kepez ilçesi, … Mahallesi, … ada … parsel sayılı taşınmazın doğal sit alanında bulunduğu ve yine imar planında "park alanı" olarak ayrıldığı ve bugüne kadar kamulaştırılmayarak davacının mağdur edildiği, mülkiyet hakkının kısıtlandığı; kamulaştırma talebiyle yapılan başvurudan da bir sonuç alınamadığı belirtilerek, tasarruf hakkının bu şekilde engellenmesi suretiyle oluştuğu ileri sürülen 2.267.817,00-TL zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle görülmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi ile eklenen Ek Madde 1'de.

"Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır.

Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.

Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir.

Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara bu madde hükümleri, kesinleşen ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6 ncı maddenin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır.

Bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ayrılması gereken yüzde iki oranındaki ödenekler, yüzde dört olarak ayrılır. İlave olarak ayrılan yüzde iki oranındaki ödenekler, münhasıran bu ek madde ile geçici 11 inci ve geçici 12 nci maddeler kapsamında yapılacak ödemelerde kullanılır. Yapılacak ödemelerin toplam tutarının ilave olarak ayrılan ödeneğin toplamını aşması hâlinde, ödemeler, en fazla on yılda ve geçici 6 ncı maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre yapılır." hükmüne yer verilmiştir.

2942 sayılı Kanuna 6745 sayılı Kanunun 34. maddesiyle "Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar.

Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” hükmünü içeren Geçici 11. madde eklenmiştir.

... İdare Mahkemesinin E:… sayısına ve ... İdare Mahkemesinin E:… sayısına kayıtlı dosyalarda, Geçici 11. maddenin; derdest olan davaların esası hakkında karar verilmesini engelleyici bir düzenleme olduğu, mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların daha uzun sürmesine yol açtığı, yargı yetkisinin kullanılmasında genel hukuk ilkelerine uygun olmayan sınırlamalar getirildiği,

bu sebeple ilgili kuralın mülkiyet hakkını, hak arama hürriyetini ve hukuk devleti ilkesini zedelediği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 9., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğundan bahisle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, bu başvurular üzerine Anayasa Mahkemesinin 28.03.2018 tarihli, E:2016/196, K:2018/34 sayılı kararıyla, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 6745 sayılı Kanunun 34. maddesi ile eklenen Geçici 11. maddenin Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli, E:2016/181, K:2018/111 sayılı kararıyla da Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesi dışındaki kısımların da Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin yukarıda açıklanan kısımlarının ve Geçici 11. maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından yukarıda belirtilen gerekçeyle iptal edilmiş olması karşısında, İdare Mahkemesince, öncelikle sorumlu idare/idareler belirlenerek, uyuşmazlığa konu taşınmazdaki tasarruf imkanının mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde kısıtlanıp kısıtlanmadığı, kısıtlanmışsa bu kısıtlılığın uygulama imar planından mı yoksa özel kanundan (2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu gibi) mı kaynaklandığı, hususlarının araştırılması gerekmektedir.

Bu araştırma sonucunda uygulama imar planında belirlenen işlevi nedeniyle mülkiyet hakkının süresi belirsiz bir zaman diliminde kısıtlandığının ve tazminatı gerektirir mağduriyetinin oluştuğunun tespit edilmesi halinde ise; aralarında gayrimenkul değerleme uzmanının da bulunduğu bir bilirkişi kurulunca, taşınmazın dava tarihindeki cins ve nevi, yüzölçümü, kıymetini etkileyecek bütün nitelik ve unsurları, her unsurun ayrı ayrı değeri, varsa vergi beyanı, varsa resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirleri, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri,

özel amacı olmayan emsal (uyuşmazlığa konu taşınmazın çevresinin imar planındaki kullanım biçimi, yapılaşma koşulları ve konumları açısından benzer özellikleri olan taşınmazlar arasından seçilmeli, davaya konu taşınmaz kadastro parseli ise;

emsal alınacak taşınmaz da kadastro parseli olmalı ya da emsal parsel imar parseli ise, emsal taşınmazda kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde davaya konu taşınmaz bedeli düşülerek taşınmazın gerçek bedeli belirlenmeli) satışlara göre satış değeri, bedele etki eden tüm kanuni veriler, imar verileri, taşınmazın özgün nitelik ve kullanım şekli, değeri etkileyen hak ve yükümlülükleri,

gayrimenkul üzerinde ayni ve şahsi ittifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri vb. bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin belirlenmesi suretiyle taşınmaz bedeli tespit edilerek uyuşmazlığın esası hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, hukuki el atma nedeniyle açılan tam yargı davaları, adli yargıdaki fiili el atma nedeniyle açılan davalardan farklı olarak, 3194 ve 2942 sayılı Kanunlar kapsamında açıldıklarından, hükmedilecek faizin; dava açma tarihi itibariyle talep edilen miktar için, dava tarihinden geçerli olmak üzere, ıslah edilen kısım için ıslah tarihi itibariyle hesaplanması gerekmektedir. Diğer taraftan İdare Mahkemesine bozma kararı üzerine verilecek kararda, yargılama giderleri ve maktu olan vekalet ücreti hakkında yeniden hüküm kurulacağı açıktır.