Danıştay 6. Daire E.2018/3995 K.2021/14617

2- ... II-(DAVALI) ...İl Özel İdaresi Müdürlüğü VEKİLİ : Av. ...

DİĞER DAVALI

...Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av....

KARŞI TARAF

I-(DAVALILAR) 1- ...İl Özel İdaresi Müdürlüğü 2- ...Belediye Başkanlığı

I-(DAVACILAR) 1- ... 2- ...

İSTEMİN KONUSU

.... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı "kısmen davanın reddi, kısmen dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kararının" davacı vekili tarafından işin esası yönünden, davalı Elazığ İl Özel İdaresi yönünden vekalet ücreti yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Elazığ ili, Merkez ilçesi, ...Mahallesi, ...arası Mevkii ...ada, ...pafta, ...parsel sayılı taşınmazın, imar planında okul alanı olarak ayrılmasına rağmen kullanım amacı doğrultusunda kamulaştırılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlandığından bahisle taşınmazın değerine karşılık 265.148,48 TL (ıslah edilmiş haliyle) maddi tazminatın faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:...,K:...sayılı kararında.

Danıştay Altıncı Dairesinin 03/11/2015 tarihli, E:2015/7066, K:2015/6386 sayılı bozma kararına uyularak, Dava konusu taşınmazın davalı İl Özel İdaresi'nin sorumlu olduğu "okul alanına" yönelik kısmı açısından; davacılardan ...için, davanın açıldığı 2014 yılı itibariyle taşınmazın kıstılılık hali (önce okul alanı, sonra kısmen okul alanı) devam etmekle birlikte 6745 sayılı Kanunda öngörülen 5 yıllık sürenin 07.09.2016 tarihi itibariyle başlayacağı ve yasal düzenleme ile getirilen süreçlerin tamamlanmasından sonra dava açılabilmesinin mümkün olduğu,

dava konusu taşınmazın "okul alanına/kısmen okul alanına" yönelik kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığı, davacılardan ... için; adı geçen davacının da mülkiyet hakkını kullanamamaktan yakınarak, tazminat talebinde bulunmuş ise de; davacının 25.06.2013 tarihli satış işlemleri sonucu taşınmaz üzerindeki "kısmen okul alanını" kısıtlılık halini bilerek hisse sahibi olduğu, dava tarihi itibariyle kısıtlılık halinden kaynaklanan tazminatı gerektirir mağduriyetinin ve mülkiyet hakkının süresi belirsiz bir zaman diliminde kısıtlanması durumunun gerçekleşmediği,

dava konusu taşınmazın davalı Elazığ Belediyesi'nin sorumlu olduğu "kısmen yeşil alan" fonksiyonuna yönelik kısmı açısından; taşınmaza 2013 tarihli plan tadilatı ile kısmen yeşil alan fonksiyonu verildiği, dava tarihi itibariyle süresiz bir zaman dilimi için kısıtlılık halinden söz edilemeyecek olması ve 6745 sayılı Kanundaki şartların gerçekleşmemiş olması nedeniyle davanın Elazığ Belediyesi'ne yönelik bu kısmının reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu taşınmazın "okul alanı, kısmen okul alanı" fonksiyonu nedeniyle davalı Elazığ İl Özel İdaresi'ne yöneltilen tazminat istemi hakkında davacı ...açısından karar verilmesine yer olmadığına, davacı ...için ise davanın reddine, dava konusu taşınmazın "kısmen yeşil alan" fonksiyonu nedeniyle davalı Elazığ Belediyesi'ne yöneltilen tazminat istemi hakkında ise, her iki davacı açısından davanın reddine, karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı vekili tarafından, İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğu bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. Davalı Elazığ İl Özel İdaresi vekili tarafından, İdare Mahkemesi kararının aleyha olan vekalet ücreti yönünden bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava konusu taşınmazın ilk defa 1988 tarihli planda "lise alanı" olarak ayrıldığı, 2011 yılında taşınmazı da kapsayan alana dair revizyon plan yapılmakla birlikte bu planın ....

İdare Mahkemesi'nin ...tarihli, E:..., K:...sayılı kararıyla bütün olarak iptal edildiği (bu karar onanmıştır), 2013 yılında yapılan plan tadilatı sonrasında taşınmazın "kısmen lise ve kısmen park" olarak belirlendiği, nihayet 06.05.2016 tarihinde onaylanan revizyon+ilave imar planıyla da "sosyal ve kültürel tesis alanı ile park" olarak plana işlendiği, öte yandan davacılardan ...'un uyuşmazlık konusu taşınmazla mülkiyet bağının 25.06.2013 tarihli satış işlemi ile ve 161/4800 hisse üzerinden kurulduğu,

uyuşmazlık konusu taşınmazın davalı idareler tarafından kullanım amacı doğrultusunda kamulaştırma görevinin yerine getirilmeyerek mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlandığından bahisle kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat talebine karşılık 30.000,00.-TL tazminatın (Islah sonrası 265.148,48.-TL) yasal faizden aşağı olmamak üzere en yüksek faiz oranında tazmini istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3194 sayılı İmar Kanununun 4.7.2019 tarihli 7181 sayılı Kanunun 7. maddesiyle değişik, "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde; "Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.

Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.

İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.

Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.

Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.

" düzenlemesi yer almaktadır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi ile eklenen Ek Madde 1'de.

"Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır.

Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.

Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir.

Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara bu madde hükümleri, kesinleşen ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6 ncı maddenin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır.

Bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ayrılması gereken yüzde iki oranındaki ödenekler, yüzde dört olarak ayrılır. İlave olarak ayrılan yüzde iki oranındaki ödenekler, münhasıran bu ek madde ile geçici 11 inci ve geçici 12 nci maddeler kapsamında yapılacak ödemelerde kullanılır. Yapılacak ödemelerin toplam tutarının ilave olarak ayrılan ödeneğin toplamını aşması hâlinde, ödemeler, en fazla on yılda ve geçici 6 ncı maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre yapılır." hükmüne yer verilmiştir.

2942 sayılı Kanuna 6745 sayılı Kanunun 34. maddesiyle "Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar.Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” hükmünü içeren Geçici 11. madde eklenmiştir.

Ankara 2. İdare Mahkemesinin E:2016/196 sayısına ve Adana 3. İdare Mahkemesinin E:2017/41 sayısına kayıtlı dosyalarda, Geçici 11. maddenin; derdest olan davaların esası hakkında karar verilmesini engelleyici bir düzenleme olduğu, mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların daha uzun sürmesine yol açtığı, yargı yetkisinin kullanılmasında genel hukuk ilkelerine uygun olmayan sınırlamalar getirildiği,

bu sebeple ilgili kuralın mülkiyet hakkını, hak arama hürriyetini ve hukuk devleti ilkesini zedelediği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 9., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğundan bahisle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, bu başvurular üzerine Anayasa Mahkemesinin 28.03.2018 tarihli, E:2016/196, K:2018/34 sayılı kararıyla, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 6745 sayılı Kanunun 34. maddesi ile eklenen Geçici 11. maddenin Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli, E:2016/181, K:2018/111 sayılı kararıyla da Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesi dışındaki kısımların da Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa Mahkemesinin 15/11/2018 tarihli, Başvuru Numarası:2016/37323 sayılı kararında.

İdare Mahkemesince, başvurucuların uyuşmazlık konusu taşınmazları edindikleri tarih itibarıyla taşınmazlar için kısıtlılık durumunun mevcut olduğu, bu bağlamda mülkiyet hakkının geçmişte belirli bir süre engellenmiş olması durumunun eski malikler açısından gerçekleşmiş olmasına rağmen daha sonraki satış işlemleri sonucu taşınmazları edinen başvurucular açısından kısıtlılık halinden kaynaklanan ve tazminatı gerektirir mağduriyetin gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine bulunulan bireysel başvuru sonucunda, başvuruculara ait taşınmazların uygulama imar planında kamu hizmeti alanına ayrıldığı,

başvurucuların bu taşınmazları daha sonraki bir tarihte satış yoluyla edinmiş oldukları, taşınmazların maliki oldukları tarihten itibaren beş yılı aşkın bir süre geçmiş olmasına rağmen taşınmazların halen kamulaştırılmadığı ve kendilerine herhangi bir tazminat da ödenmediği dikkate alındığında başvurucuların mülkiyet hakkına yapılan müdahale ölçülü olmadığı sonucuna varılarak mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Bu itibarla, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin yukarıda açıklanan kısımlarının ve Geçici 11. maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olması ve bakılan uyuşmazlıkta da dava devam ederken edinim tarihinden (davacı ... yönünden) itibaren ve 5 yıllık sürenin dolmuş olması, ayrıca uyuşmazlık konusu taşınmazın ilk yapılan planda da kamu alanına ayrılmış olması ve daha sonra yapılan değişikliklerde kısıtlılık halinin giderilmemesi karşısında davacılar için mülkiyet hakkının belirsiz bir süre ile kısıtlandığı sabittir.

Bu durumda, İdare Mahkemesince, öncelikle dava konusu taşınmazın en son yürürlükte olan uygulama imar planındaki güncel hali ile davacıların söz konusu taşınmazla mülkiyet ilişkisinin devam edip etmediği tespit edilerek ve sorumlu idare/idareler belirlenerek, taşınmazın uygulama imar planındaki güncel fonksiyonuna göre;

aralarında gayrimenkul değerleme uzmanının da bulunduğu bilirkişi kurulunca, taşınmazın dava tarihindeki cins ve nevi, yüzölçümü, kıymetini etkileyecek bütün nitelik ve unsurları, her unsurun ayrı ayrı değeri, varsa vergi beyanı, varsa resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirleri, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri, özel amacı olmayan emsal (uyuşmazlığa konu taşınmazın çevresinin imar planındaki kullanım biçimi, yapılaşma koşulları ve konumları açısından benzer özellikleri olan taşınmazlar arasından seçilmeli, davaya konu taşınmaz kadastro parseli ise;

emsal alınacak taşınmaz da kadastro parseli olmalı ya da emsal parsel imar parseli ise, emsal taşınmazda kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde davaya konu taşınmaz bedeli düşülerek taşınmazın gerçek bedeli belirlenmeli) satışlara göre satış değeri, bedele etki eden tüm kanuni veriler, imar verileri, taşınmazın özgün nitelik ve kullanım şekli, değeri etkileyen hak ve yükümlülükleri,

gayrimenkul üzerinde ayni ve şahsi irtifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri vb. bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin belirlenmesi suretiyle taşınmazın bedeli tespit edilerek uyuşmazlığın esası hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, hukuki el atma nedeniyle açılan tam yargı davaları, adli yargıdaki fiili el atma nedeniyle açılan davalardan farklı olarak, 3194 ve 2942 sayılı Kanunlar kapsamında açılan davalar olduğundan, hükmedilecek faizin; dava açma tarihi itibariyle talep edilen miktar için, dava tarihinden geçerli olmak üzere, ıslah edilen kısım için ıslah tarihi itibariyle hesaplanması gerekmektedir.

Davalı Elazığ İl Özel İdaresi vekili tarafından aleyhlerine hükmedine vekalet ücreti yönünden mahkeme kararı temyiz edilmiş ise de, mahkeme kararı esas itibariyle bozulmuş olduğundan ve bozma kararı üzerine verilecek kararda bu husus hakkında yeniden değerlendirme yapılacağından bu aşamada ayrıca hüküm kurulmamıştır.

Bu nedenle temyize konu İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.