Danıştay 6. Daire E.2018/6445 K.2021/11399

2) ... 3) ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) :... Büyükşehir Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararın, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, ... Mahallesi, ... Bölge, ... pafta, ... ada, ... parsel sayılı taşınmazın bulunduğu alanda ... tarihli ,... sayılı büyükşehir belediye meclisi kararıyla kabul edilen 1/5000 ölçekli revizyon nazım imar planının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda dava konusu plan ile uyuşmazlık konusu taşınmaz için öngörülen fonksiyonun üst ölçekli çevre düzeni planına, imar mevzuatına ve şehircilik ilkelerine uygun olduğunun ortaya konulduğu, her ne kadar bilirkişi raporunda plan notlarının imar hakkı transferi ile ilgili maddesinin mevzuata aykırı olduğu belirtilse de anılan plan notunun planın tamamına ilişkin olduğu, bakılan davanın ise planın tümüne karşı değil sadece davacıların mülkiyetinde bulunan parsele yönelik olarak açıldığı,

dolayısıyla söz konusu plan notunun bu davada değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki anılan plan notu ile taşınmazı sosyal donatı alanına alınan davacılara konut olarak ayrılmış başka bir yerden taşınmaz elde etme hakkı tanındığı ve bu nedenle plan notunun davacılar aleyhine değil lehine bir durum arz ettiği, dava konusu imar planının davacılara ait taşınmaza ilişkin kısmında, hukuka, imar mevuzatına, üst ölçekli planlara, şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti : İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçesinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Planın tümünün iptali istemiyle davanın açıldığı, bir an için sadece kendi parsellerine yönelik olarak dava açıldığı kabul edilse dahi bilirkişi raporuyla tespit edilen hukuka aykırılıkların planın iptalini gerektirdiği, parselin yeşil alana ayrılması sonucu değerinin azaldığı, dava konusu planın notlarıyla öngörülen imar transferiyle ilgili hükümlerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyize konu kararın 1/5000 ölçekli nazım imar planıyla taşınmaza getirilen park ve yeşil alan fonksiyonuna yönelik bölümünün onanmasına, 1/5000 ölçekli revizyon nazım imar planına ait plan notları ile taşınmazın imar hakkı transfer edilecek alan kapsamına alınmasına yönelik bölümünün ise; mülkiyet hakkına müdahale edilmesi ancak kanuni düzenleme ile mümkün olabileceğinden, başta İmar Kanunu olmak üzere yasal olarak mevzuatımızda yer almayan bu yöntemin uyuşmazlığa konu plan ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığından bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Önceki 08.03.2013 onay tarihli 1/5000 ölçekli nazım imar planında sosyal kültürel tesis alanında kalan uyuşmazlık konusu ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz dava konusu 1/5000 ölçekli revizyon nazım imar planında yeşil alan olarak belirlenmiştir.

Dava konusu 1/5000 ölçekli revizyon nazım imar planı notlarının "Genel Hükümler" başlığı altındaki 22. maddesinde: "1/1000 ölçekli uygulama imar planında bir kısmı yol veya sosyal ve teknik altyapı alanlarında kalıp yapı yapılması mümkün olmayan parsellerde; öncelikli olarak bulunduğu imar adasındaki komşu parsel/parseller ile tevhid edilecektir.

Yolda veya donatı alanında kalan kısımlar parselin %40'ını geçmesi durumunda; yolda veya donatı alanında kalan kısımların kamuya bedelsiz terk edilmesi halinde emsal değeri kadastral parselin %60'ı üzerinden hesaplanarak tevhidle oluşan parselde kullanılacaktır. Komşu parsellerle herhangi bir nedenden dolayı tevhid edilemeyen parsellerin imar hakkı 1/5000 ölçekli plan onama sınırları içerisinde transfer edilebilir.

İmar hakkı transferinden yararlanan parselin yapılanma hakkı transfer edildiği alanın emsal değeri üzerinden hesaplanacaktır." kuralı, 23. maddesinde.

"1/1000 ölçekli uygulama imar planında tamamı yol veya donatı alanı olarak gösterilen parsel/parsellerin; imar transferinden faydalanmak istemesi halinde, parsel/parsellerin imar hakkı; imar uygulaması görmüş ise parselin uygulama öncesindeki alanının, imar uygulaması görmemiş ise parsel yüzölçümünün %60'ı üzerinden hesaplanacaktır. İmar hakkı transferinden yararlanan parselin yapılanma hakkı transfer edilecek parselin emsal değeri üzerinden hesaplanacaktır.

İmar hakkı transferinden yararlanan parselin yapılanma hakkı transfer edildiği alanın emsal değeri üzerinden hesaplanacaktır." kuralı, 24. maddesinde ise. "İmar hakkı transferi yapılan parsel/parseller transfer edildiği parselin emsal değerini en fazla %25 arttırabilir. İmar hakkı transferi yapılan parsel/parsellerde emsal değeri net parsel üzerinden 3'ü geçemez." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık konusu taşınmaza getirilen yeşil alan fonksiyonu yönünden yapılan inceleme:

Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür.

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... tarihli, E:... K:... sayılı kararın, dava konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planıyla taşınmaza getirilen yeşil alan fonksiyonuna yönelik kısmının dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmamaktadır.

Dava konusu 1/5000 ölçekli revizyon nazım imar planına ait plan notları ile bir kısım taşınmazların imar hakkı transfer edilecek alan kapsamına alınması yönünden yapılan inceleme:

Anayasanın 35. maddesinde; "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." hükmü yer almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolünün "Mülkiyetin korunması" başlıklı 1. maddesinde: "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez." hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu 1/5000 ölçekli revizyon nazım imar planına ait plan notlarının incelenmesinden; uyuşmazlık konusu parselin de aralarında bulunduğu bir kısım parsellerin imar hakkı transfer edilecek alan kapsamına alındığı anlaşılmıştır.

Kamu tarafından ortak kullanım işlevine sahip, özel mülkiyete ait taşınmazların yetkili idarelerce kamulaştırma yöntemi kullanılarak kamunun kullanımına kazandırıldığı bilinmektedir. Ancak uyuşmazlığa konu transfer kavramı incelendiğinde, plan değişikliğini yapan belediye tarafından kamulaştırma yolu ile bu alanların kamuya kazandırılmasına alternatif bir yöntem olarak, imar hakkı transferi yolunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda Anayasa ve kanunlarla kabul edilen kamulaştırma yöntemine alternatif olması amacıyla kabul edilen imar hakkı transferi kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Hukuki metinlere yeni bir yöntem olarak dâhil olan imar hakkı transferine ilişkin uygulamaların incelenmesinden; yöntemin zorunlu yahut isteğe bağlı olmasına göre iki ayrı uygulamasının olduğu görülmektedir.

Bu kavramların incelenmesinden; zorunluluk esasına dayanan transfer uygulamasında, transfer edilecek alanda mevcut yapılaşma dışındaki tüm yapılaşmalar yasaklanarak mülkiyet sahibinin plan gereği oluşturulacak sertifikaları alması ve bunları satarak veya varsa alıcı bölgede kullanarak kayıplarını telafi etmesi esastır. Ancak isteğe bağlılık esasının benimsenmesi halinde ise, belirlenen koruma alanında yeni bir yapılanma kararı getirilmeyerek, mevcut imar planında var olan yapılaşma oranında mülkiyet sahipleri inşaat yapabilecekler veya kendilerine verilen sertifikaları satarak yapılaşmadan sürekli biçimde vazgeçebileceklerdir.

Bu itibarla imar hakkı transferi yönteminin ayrıntılı bir şekilde hukuksal alt yapısının düzenlenmesi gerektiği açıktır.

Transfer kavramının mevzuatımıza 27.07.2004 tarihli, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanunun 8/c maddesiyle kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazların yapılanma haklarının kısıtlanarak korunmasına ilişkin hüküm ile getirildiği, devamında kabul edilen yeni hukuki kaideler ile imar transferi ile ilgili düzenlemelerin yapılmaya devam edildiği ve en son riskli kentsel alanların sağlamlaştırılması kapsamında yapılan düzenlemelerde de yer aldığı görülmektedir.

6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 6. maddesinin 5. fıkrasında Riskli yapılara, rezerv yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlara ilişkin her tür harita, plan, proje, arazi ve arsa düzenleme işlemleri ile toplulaştırma yapmaya, bu alanlarda bulunan taşınmazları satın almaya, ön alım hakkını kullanmaya, bağımsız bölümler de dâhil olmak üzere taşınmazları trampaya, taşınmaz mülkiyetini veya imar haklarını başka bir alana aktarmaya Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmiş;

bu Kanunun 11. maddesinde ise: "Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri başlığı altında.

"Dönüşüm, yenileme ve transfer alanlarının belirlenmesi, dönüşüm alanı ilan edilen alanlardaki yapıların tespiti ile arsa ve arazi düzenleme ve değerleme iş ve işlemlerinin yapılmasını sağlamak; dönüşüm uygulamalarında hak sahipliği, uzlaşma, gerektiğinde acele kamulaştırma, paylı mülkiyete ayırma, birleştirme, finansman düzenlemelerinde bulunma, dönüşüm alanları içindeki gayrimenkullerin değer tespitlerini yapma ve Bakanlıkça belirlenen esaslar ve proje çerçevesinde hak sahipleri ile anlaşmalar sağlama, gerektiğinde yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme, kat mülkiyeti tesisi,

tescili ve imar hakkı transferi ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek." hükmü getirilmiş olup.

648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile: "e) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen konularla ilgili olarak 285 sayılı Toplu Konut Kanununun ek 7 nci maddesi çerçevesinde uygulama yapmak veya yaptırmak, bu uygulamalara yönelik olarak kentsel dönüşüm, yenileme ve transfer alanları geliştirmek, bu alanların her ölçekteki imar planı ve imar uygulamalarını, kentsel tasarım projelerini yapmak, yaptırmak ve onaylamak,

bu çerçevede paylı mülkiyetleri ayırmak, birleştirmek, arsa ve arazi düzenlemeleri yapmak, imar hakkı transfer etmek kamulaştırma ve gerektiğinde usulüne uygun olarak acele kamulaştırma yoluna gitmek, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izinlerini vermek ve kat mülkiyeti tesis ve tescilini sağlamak." hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri açısından bakıldığında transfer kavramının ismen çeşitli mevzuata girdiği görülmekte ise de; kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Kanunu olmak üzere yasa ile özel olarak tanımlanması ve hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da yine yasal mevzuatta düzenlemesi gerektiği açıktır.

Bu durumda, İmar Kanunu ve Kıyı Kanununda yer almayan, taşınmazın imar hakkının transferini öngören söz konusu yöntemin uyuşmazlığa konu plan revizyonu ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu planın, parselin imar hakkı transfer edilecek alan kapsamına alınmasına ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın reddine ilişkin mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun, planla getirilen imar hakkı transferine ilişkin kısım yönünden kabulü, mahkeme kararının kaldırılması, anılan plan notlarının iptaline karar verilmesi gerekirken, istinaf başvurusunun reddi yolundaki bölge idare mahkemesi idari dava dairesi kararının bu kısmında isabet bulunmamaktadır.