Danıştay 6. Daire E.2020/8889 K.2021/5063

2- ... ... mirasçısı 3- ... VEKİLLERİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Antalya İli, Konyaaltı İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmazın imar planında semt spor alanı olarak ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufunun hukuken kısıtlandığı ileri sürülerek taşınmazın değerine karşılık ıslah edilmek suretiyle belirlenen 118.755,00-TL zararın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davanın kabulü yolundaki İdare Mahkemesi kararının Danıştay Altıncı Dairesinin 09/11/2016 tarih ve E:2016/4129, K:2016/7119 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolundaki kararın Danıştay Altıncı Dairesinin 21/11/2018 tarih ve E:2018/2828, K:2018/9530 sayılı kararıyla bozulması üzerine,

bozma kararına uyularak taşınmazın ... tarih ve ... sayılı Konyaaltı Belediye Meclis kararı ve Antalya Büyükşehir Belediye Meclisinin ... gün ve ... sayılı kararı ile rekreasyon alanı ve tahliye kanalı olarak planlandığı ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planında yapılanma koşulları belirlenmeyen donatı alanlarına ilişkin plan notları" düzenlemesi kapsamında 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Planlarında "rekreasyon alanı" olarak ayrılan alanlarda "imar planı ile belirlenmek ve mevcut ağaç dokusu dikkate alınarak tabi zemin veya tesviye edilmiş toprak zemin altında kalmak üzere ağaçlandırma ve bitkilendirme için yeterli derinlikte toprak örtüsü

olması ve standartları sağlaması kaydıyla otopark ve havuz ile açık spor ve oyun alanı, umumi hela, 1 katı, h=4,50 m.'yi ve taban alanı katsayısı toplamda 0,03'ü geçmemek, sökülüp takılabilir malzemeden yapılmak kaydıyla; açık çay bahçesi, büfe, pergole, kameriye, muhtarlık, güvenlik kulübesi, sporcu soyunma kabinleri, taksi durağı, trafo gibi tesislerinin yapılabildiği, kentte yaşayanların yeşil bitki örtüsü ile dinlenme ihtiyaçlarının karşılandığı alanlar olup bu alanlarda yollardan ve komşu parsellerden min.

5 metrelik çekme mesafesi dahilinde yapı yapılabilir." şeklinde düzenleme yapıldığı ve bu düzenlemenin geçerliliğini sürdürdüğü diğer bir ifadeyle imar planı notlarından, davacıya verilen rekreasyon alanında yapılaşmanın ve ekonomik gelir elde etmenin mümkün olduğu bu hali ile imar planında rekreasyon alanı olarak ayrılan yer için imar kısıtlılığı nedeniyle tazminata hükmetme olanağının bulunmadığı,

öte yandan her ne kadar parselin bulunduğu alanın bir kısmının ... gün ve ... sayılı Belediye Meclisi Kararıyla tahliye kanalı olarak planlandığı görülmekte ise de davacıların bu yönde ilgili idareden ve mahkemeden talebi olmadığından bu kısım yönünden hüküm kurulmasına gerek bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davanın davacılar murisinin taşınmazdaki hissesinin tamamı yönünden açılmış olduğu, rekreasyon alanı ve tahliye kanalı olarak bir ayrıma gidilmediği, taşınmazın tamamında kasıtlılık halinin mevcudiyetine dayanıldığı, davanın açıldığı tarihte taşınmazın imar planında semt spor sahası olarak ayrılmış olduğu, davanın açıldığı tarihten 4 yıl sonra 14.06.2019 da taşınmazın rekreasyon alanı olarak planlanmış olması nedeniyle davanın reddine karar verilerek davacıların yargılama gideri ile vekalet ücretinden sorumlu tutulmalarının hukuka aykırı olduğu,

taşınmazın rekreasyon alanı olarak ayrılmasının mülkiyet hakkının kullanılmasına engel oluşturduğu, davacıların Anayasa ile teminat altına alınan mülkiyet haklarından istedikleri biçimde inşaat yapmak, ikamet etmek suretiyle yararlanmalarının taşınmazın rekreasyon alanına ayrılmış olması nedeniyle kısıtlandığı, davacıların taşınmazda diledikleri gibi tasarruf etme yetkilerinin ellerinden alındığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Antalya İli, Konyaaltı İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz 1982 tarihli imar planı ile "park, dere veya kanal" olarak, 2001 tarihli imar planı değişikliğiyle "belediye semt spor tesis alanı, dere veya kanal" olarak, 2015 tarihli imar planı değişikliğiyle "açık spor tesis alanı" olarak ayrılmış, son olarak 2019 tarihli imar planı değişikliğiyle "rekreasyon alanı ve tahliye kanalı" olarak yeniden planlanmıştır.

14.11.2014 tarihli intikal işlemi ile dava konusu taşınmaz ile mülkiyet bağı kurulan davacılar tarafından mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufunun hukuken kısıtlandığı ileri sürülerek 20.01.2015 havale tarihli dava dilekçesiyle taşınmazın değerine karşılık ıslah edilmek suretiyle belirlenen 118.755,00-TL zararın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesinde; "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.

İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder." hükmüne, aynı Kanunun 4.7.2019 tarihli 7181 sayılı Kanunun 7. maddesiyle değişik, "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde.

"Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar; a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak, b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.

Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.

İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.

Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.

Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.

" hükmüne yer verilmiştir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinde, 15'inci madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulunca, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın;

a) Cins ve nevini, b) Yüzölçümünü, c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsarlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini, d) Varsa vergi beyanını, e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın kamulaştırma tarihindeki mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini, g) Arsalarda, kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini, h) Yapılarda, resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını, ı) Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri,

esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerininin tespit edileceği belirtilmekte, aynı Kanunun 15. maddesinde.

"Bu Kanun uyarınca mahkemelerce görevlendirilen bilirkişiler bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçilirler ve bunlar hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili maddeleri uygulanır. Kamulaştırmaya konu olan yerin cins ve niteliğine göre en az üç kişilik bilirkişi kurulunun oluşturulması zorunludur.

Bilirkişilerden birinin taşınmaz geliştirme konusunda yüksek lisans veya doktora yapmış uzmanlar ya da 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa göre yetkilendirilen gayrimenkul değerleme uzmanları arasından seçilmesi zorunludur..." hükmü, Ek 1. maddesinde.

"Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlıkta, her ne kadar 1/1000 ölçekli uygulama imar planında yapılanma koşulları belirlenmeyen donatı alanlarına ilişkin plan notları" düzenlemesi kapsamında 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Planlarında "rekreasyon alanı" olarak ayrılan alanlarda bazı yapılaşmaların mümkün olduğu anlaşılmakta ise de davacıların yıllardır malik oldukları taşınmazda imar planı sonucunda meydana gelen kısıtlılık halinin devam ettiği görülmektedir.

Diğer taraftan, davacıların 20.01.2015 tarihli dava dilekçelerinden murislerinden intikal eden taşınmazın imar planında semt spor sahası olarak ayrılması nedeniyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufunun hukuken kısıtlandığı ileri sürülerek bakılan davanın taşınmazın tamamı için açıldığı, dosya kapsamında yer alan 18.12.2015 tarihli tapu kaydında da taşınmazın niteliğinin semt spor sahası olarak belirtildiği, davanın açıldığı tarihte taşınmazın 2001 tarihli imar planı değişikliğiyle "belediye semt spor tesis alanı, dere veya kanal" olarak ayrılmış olduğu,

"rekreasyon alanı ve tahliye kanalı" olarak planlanmasının ise 2019 tarihli plan değişikliğiyle gerçekleştiği hususları birlikte değerlendirildiğinde taşınmazın tahliye kanalı olarak planlanmış kısmı üzerinde yatırımcı kuruluşun hangi idare olduğunun belirlenmesi ve belirlenen idare hasım mevkiine alınarak bu kısım yönünden de hüküm kurulması gerekmektedir.

Bu durumda. İdare Mahkemesince, öncelikle dava konusu taşınmazın en son yürürlükte olan nazım ve uygulama imar planındaki güncel hali ile davacıların söz konusu taşınmazla mülkiyet ilişkisinin devam edip etmediği tespit edilerek ve sorumlu idare/idareler belirlenerek, taşınmazın uygulama imar planındaki güncel fonksiyonuna göre; yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapor yeterli görülüyorsa bu rapor değerlendirilerek,

yeterli görülmüyorsa aralarında gayrimenkul değerleme uzmanının da bulunduğu bir bilirkişi kurulunca, taşınmazın dava tarihindeki cins ve nevi, yüzölçümü, kıymetini etkileyecek bütün nitelik ve unsurları, her unsurun ayrı ayrı değeri, varsa vergi beyanı, varsa resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirleri, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri, özel amacı olmayan emsal (uyuşmazlığa konu taşınmazın çevresinin imar planındaki kullanım biçimi, yapılaşma koşulları ve konumları açısından benzer özellikleri olan taşınmazlar arasından seçilmeli, davaya konu taşınmaz kadastro parseli ise;

emsal alınacak taşınmaz da kadastro parseli olmalı ya da emsal parsel imar parseli ise, emsal taşınmazda kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde davaya konu taşınmaz bedeli düşülerek taşınmazın gerçek bedeli belirlenmeli) satışlara göre satış değeri, bedele etki eden tüm kanuni veriler, imar verileri, taşınmazın özgün nitelik ve kullanım şekli, değeri etkileyen hak ve yükümlülükleri,

gayrimenkul üzerinde ayni ve şahsi ittifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri vb. bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin belirlenmesi suretiyle taşınmaz bedeli tespit edilerek uyuşmazlığın esası hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, hukuki el atma nedeniyle açılan tam yargı davaları, adli yargıdaki fiili el atma nedeniyle açılan davalardan farklı olarak, 3194 ve 2942 sayılı Kanunlar kapsamında açılan davalar olduğundan, hükmedilecek faizin; dava açma tarihi itibariyle talep edilen miktar için, dava tarihinden geçerli olmak üzere, ıslah edilen kısım için ıslah tarihi itibariyle hesaplanması gerekmektedir. Ayrıca, davacılardan ...'ın 27/05/2016 tarihinde vefat etmiş olduğu anlaşıldığından yeniden verilecek kararda bu hususun da göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Bu itibarla, davanın reddine yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.