Danıştay 6. Daire E.2023/1851 K.2024/2943

2- ...Belediye Başkanlığı/... VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : ...Mirasçıları 1-... 2- ... 3- ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Antalya ili, Kaş ilçesi, ...Mahallesi,... ve ... sayılı parsellerin bulunduğu alanda parselasyon yapılmasına ilişkin Kaş Belediye Encümeni'nin ... tarih ve ... sayılı kararı ile anılan karara karşı davacı tarafından yapılan itirazın reddine dair Antalya Büyükşehir Belediye Encümeni'nin ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen raporun ve dosyanın birlikte incelenmesinden, rekreaktif alan kullanımında kalan parsellerin kamusal nitelikli alanlar olarak planlandığı, bu alanın kamu ortaklık payı (KOP) gibi dağıtım görmesi gerektiği, bu nitelikteki parsellerde tahsis ve dağıtım yapıldığı,

düzenleme alanında KOP oranı %7 olarak belirlendiğinden tüm parsellerden bu oranda kesinti yapılması gerektiği, davacının maliki olduğu 2272 sayılı parselden 130 m2, 2759 sayılı parselden ise 123 m2 kesinti yapılarak davacı adına rekreatif alandan tahsis yapılması gerektiği, 2272 sayılı parselde %7 oranında kesinti yapılarak ... ada,... sayılı rekreatif alan kullanımında kalan KOP parselinden tahsis yapıldığı halde, ... sayılı parselde %7'lik oranın üzerinde bir miktarda yapılan kesinti karşılığında davacıya 606 m2 alanın ... ada,

... parsel sayılı taşınmazdan tahsis edildiği görüldüğünden tahsis ve dağıtım ilke ve esaslarına aykırı işlem tesis edildiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davada süre aşımı bulunduğu, uyuşmazlık konusu işlemin hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

DOP'tan karşılanması gereken rekreaktif alanların, düzenleme sahası içinde KOP parseli oluşturulmak suretiyle dağıtıma konu edilmesinin ve dava konusu belediye meclisi kararlarının tesis edildiği tarihte yürürlükte olan, 04/07/2019 tarihinde kabul edilerek 10/07/2019 tarihinde yayımlanan 7181 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. maddesi ile değişik 3194 sayılı Kanunun 18. maddesi hükümleri uygulanmayarak mülga kanun hükümleri uyarınca parselasyon yapılmasında yukarıda belirtilen mevzuata ve hukuka uyarlık bulunmadığı sonuna varıldığından sonucu itibariyle isabetli bulunan temyize konu kararın onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Antalya ili, Kaş ilçesi, ... Mahallesi, ... ve ... sayılı parsellerin bulunduğu alanda parselasyon yapılmasına ilişkin Kaş Belediye Encümeni'nin ... tarih ve ... sayılı kararı, Antalya Büyükşehir Belediye Encümeni'nin ...tarih ve ... sayılı kararıyla onaylanarak Kaş Belediye Başkanlığı tarafından 24/01/2020- 24/02/2020 tarihleri arasında askıya çıkarılmıştır.

Askı süresi içerisinde davacı tarafından yapılan itirazın, dava konusu Antalya Büyükşehir Belediye Encümeni'nin ... tarih ve ... sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine Kaş Belediye Encümeni'nin ... tarih ve ...sayılı kararı ile Antalya Büyükşehir Belediye Encümeni'nin ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle görülmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

T.C Anayasasının "Kıyılardan yararlanma" başlıklı 43. maddesinde; "Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir. Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkan ve şartları kanunla düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.

3621 sayılı Kıyı Kanununun "Genel esaslar" başlıklı 5. maddesinin 7. fıkrasında, sahil şeritlerinde yapılacak yapıların kıyı kenar çizgisine en fazla 50 metre yaklaşabileceği, yaklaşma mesafesi ile kıyı kenar çizgisi arasında kalan alanların, ancak yaya yolu, gezinti, dinlenme, seyir ve rekreaktif amaçla kullanılmak üzere düzenlenebileceği hükmü yer almaktadır.

3621 sayılı Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinde; sahil şeridinin; deniz, tabii ve suni göllerin kıyı kenar çizgisinden itibaren kara yönünde yatay olarak en az 100 metre genişliğindeki alan olduğu, iki bölümden oluşan bu alanın kullanım amacı ve doğal eşiklere göre belirleneceği, sahil şeridinin birinci bölümünün; sahil şeridinin tümü ile sadece açık alanlar olarak düzenlenen;

yeşil alan, çocuk bahçesi, gezinti alanları, dinlenme ve Yönetmelikte tanımlanan rekreaktif alanlardan ve yaya yollarından oluşan, kıyı kenar çizgisinden itibaren, kara yönünde yatay olarak 50 metre genişliğinde belirlenen bölüm olduğu düzenlenmiş, Yönetmeliğin aynı maddesinde, "Rekreaktif Alanlar: Halkın eğlence ve dinlenme gereksinimlerini karşılamaya dönük, açık olarak düzenlenen oturma ve yemek yerleri, yemek pişirme yerleri, çeşmeler, oyun ve açık spor alanları, açık gösteri alanları ve yeşil bitki örtüsü bulunan alanlardır." tanımlaması yer almıştır.

3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesinin 1. fıkrasının işlem tarihinde yürürlükte olan halinde.

"İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re'sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir.

Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır." hükmü, aynı maddenin 2. fıkrasında.

"Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme alanındaki nüfusun kentsel faaliyetlerini sürdürebilmeleri için gerekli olan umumi hizmet alanlarının tesis edilmesi ve düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında "düzenleme ortaklık payı" olarak düşülebilir.

Ancak, bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırk beşini geçemez." hükmü, aynı maddenin 4/7/2019 tarihli, 7181 sayılı Yasanın 9. maddesi ile değişik 3. fıkrasında.

"Düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan yerler ile bölgenin ihtiyacı olan yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı öğretime yönelik eğitim tesis alanları, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesis alanları, pazar yeri, semt spor alanı, toplu taşıma istasyonları ve durakları, otoyol hariç erişme kontrolünün uygulandığı yol, su yolu, resmî kurum alanı, mezarlık alanı, belediye hizmet alanı, sosyal ve kültürel tesis alanı, özel tesis yapılmasına konu olmayan ağaçlandırılacak alan,

rekreasyon alanı olarak ayrılan parseller ve mesire alanları gibi umumi hizmet alanlarından oluşur ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamaz. Düzenlemeye tabi tutulan alan içerisinde bulunan taşkın kontrol tesisi alanlarının, bu fıkrada belirtilen kullanımlar için düzenleme ortaklık payı düşülmesini müteakip kalan Hazine mülkiyetindeki alanlardan karşılanması esastır.

Ancak taşkın kontrol tesisi için yeterli alanın ayrılamaması durumunda, düzenleme ortaklık payının ikinci fıkrada belirtilen oranı aşmaması şartıyla, düzenlemeye tabi diğer arazi ve arsaların yüz ölçümlerinden bu fıkradaki kullanımlar için öncelikle düzenleme ortaklık payı ayrıldıktan sonra ikinci fıkrada belirtilen orana kadar taşkın kontrol tesisi için de ayrıca pay ayrılır.

Kapanan imar ve kadastro yollarının öncelikle düzenleme ortaklık payına ayrılan toplam alandan düşülmesi esastır." hükmü, aynı maddenin 4/7/2019 tarihli, 7181 sayılı Yasanın 9. maddesi ile değişik 6. fıkrasında. "Bu madde hükümlerine göre, herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınmaması esastır.

Ancak, her türlü imar planı kararı ile yapılaşma koşulunda ve nüfusta artış olması hâlinde, artış olan parsellerden, uygulama sonucunda oluşan değerinin önceki değerinden az olmaması kaydıyla, daha önceki imar uygulamalarında yapılan terk veya kesintiler dikkate alınmak suretiyle ilk uygulamadaki düzenleme ortaklık payı oranını % 45’e kadar tamamlamak üzere ilave düzenleme ortaklık payı kesintisi yapılabilir." hükmü yer almaktadır.

Arazi ve Arsa Düzenlemeleri Hakkında Yönetmelik'in "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde.

"Düzenleme ortaklık payı (DOP): Düzenleme alanındaki ve bölgedeki yaşayanların kentsel faaliyetlerini sürdürebilmeleri için gerekli olan umumi hizmet ve kamu hizmet alanlarını elde etmek ve/veya düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında; düzenlemeye tâbi tutulan arazi ve arsaların, düzenlemeden önceki yüzölçümlerinden, imar planındaki kullanım kararlarına göre yüzde kırk beşe (% 45) kadar düşülebilen miktardır.

Düzenleme ortaklık payı, düzenlemeye tabi tutulan yerler ile bölgede yaşayanların ihtiyacı olan ve herkesin ortak kullanabileceği, kamusal alanı ifade eder ve bölgede yaşayan insanların ortak kullanımı dışında hiçbir fonksiyon için kullanılamaz." hükmü, (d) bendinde. "Düzenleme ortaklık payı oranı (DOPO): Bir düzenleme sahasındaki toplam düzenleme ortaklık payı miktarının, bu saha içinde düzenlemeye giren kadastro veya imar parsellerinin toplam yüzölçümü miktarına oranıdır.

Düzenleme ortaklık payı oranı, virgülden sonra yedi basamak olarak hesaplanır." hükmü, (e) bendinde. "Düzenleme sahası: Sınırı tespit edilerek, parselasyon planı yapılmasına karar verilen sahadır." hükmü, (l) bendinde.

"Parselasyon planı: İmar Kanununun 18 inci maddesi hükümlerine ve uygulama imar planına uygun olarak imar parsellerinin oluşturulduğu, parselasyon planı açıklama raporu, parselasyon paftaları ile tescile esas belgeleri içeren uygulama dosyası ile bir bütün olan plandır." hükmü, aynı Yönetmeliğin "Düzenleme sahalarının tespiti esasları" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında.

"İmar planı içerisinde düzenleme sahaları tespit edilirken, düzenleme sahalarındaki Düzenleme Ortaklık Payı oranlarının mümkün mertebe dengeli olmasına dikkat edilir." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Parselasyon işleminin amacı; imar planı, plan raporu ve ilgili yönetmelik hükümlerine göre, imar adasının biçim ve boyutu, yapı düzeni, inşaat yaklaşma sınırı ve bahçe mesafeleri, yapı yüksekliği ve derinliği, yerleşme yoğunluğu, taban alanı ve kat alanı katsayısı, arazinin kullanılma şekli, mülk sınırları, mevcut yapıların durumu göz önüne alınmak suretiyle üzerinde yapı yapmaya elverişli imar parseli oluşturmaktır. Düzenleme sınırı içerisinde bulunan yol, yeşil alan gibi kamusal alanların bedelsiz olarak kamuya kazandırılması için imar parsellerinde oluşacak değer artışı karşılığında düzenleme ortaklık payı alınması mümkün olmakla birlikte, asıl amaç plana uygun yapı yapmaya elverişli imar parselleri oluşturmaktır.

3621 sayılı Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelikte, rekreaktif alan, sahil şeridinin birinci bölümü olan ilk 50 metre kısmında yer alabilen ve hiçbir şekilde yapılaşmaya konu olmayan alan olarak tanımlanmıştır. Zira Anayasanın yukarıda yer verilen 43. maddesi ile Kıyı Kanununun amacı birlikte gözetildiğinde bu düzenlemenin, kıyıların kamu yararına kullanılması esasına uygun olarak getirildiği anlaşılmaktadır.

Kıyı mevzuatında karşılığı bulunan rekreaktif alanlara ilişkin olarak 3194 sayılı Kanunda düzenlemeye yer verilmemiş ise de 3194 sayılı Kanunun işlem tarihinde yürürlükte olan 18. maddesinin 3. fıkrasında DOP olarak ayrılan alanların tadadi olarak sayıldığı, 3194 sayılı Kanunun 18. maddesinin 3. fıkrasında ve Arazi ve Arsa Düzenlemeleri Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan düzenleme ortaklık payı tanımında, DOP kesintisinin,

düzenleme alanında ve bölgede yaşayanların kentsel faaliyetlerini sürdürebilmeleri için gerekli olan umumi hizmet ve kamu hizmet alanlarını elde etmek amacıyla ve/veya düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında alındığı ve bu alanların düzenlemeye tabi tutulan yerler ile bölgede yaşayan herkes tarafından ortak olarak kullanabilecek kamusal alanları ifade ettiği belirtildiğinden 3621 sayılı Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinde söz edildiği üzere halkın eğlence ve dinlenme gereksinimlerini karşılamak ve kıyıların herkes tarafından kullanılmasını sağlamak amaçlarına yönelik olarak getirilen,

açık olarak düzenlenen oturma ve yemek yerleri, yemek pişirme yerleri, çeşmeler, oyun ve açık spor alanları, açık gösteri alanları ve yeşil bitki örtüsü bulunan alanları ifade eden ve üzerinde emsal hakkı tanımlaması yapılamayan rekreaktif alan kullanımının da DOP kapsamda değerlendirilmesi ve tüm parsellerden eşit olarak alınması gerektiği açıktır.

Kaldı ki, bahsi geçen Kanun değişikliği neticesinde yapılacak parselasyon işlemlerinde, kamu ortaklık payı alınması mümkün olmadığından umumi ve kamusal amaçlara hizmet eden alanların tümünün DOP'tan karşılanması gerektiği görülmektedir.

Öte yandan, dava konusu belediye meclisi kararlarının tesis edildiği tarihte yürürlükte olan, 04/07/2019 tarihinde kabul edilerek 10/07/2019 tarihinde yayımlanan 7181 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. maddesi ile değişik 3194 sayılı Kanunun 18. maddesi hükümleri uyarınca DOP'tan karşılanması gereken rekreaktif alanların umumi hizmet sunan alanlardan olma niteliği gözetildiğinde, anılan yasal değişiklik yapılmadan önce yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin uygulandığı dönemde dahi DOP'tan karşılanması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Bu durumda, DOP hesabına konu edilmesi gereken rekreaktif alanların, düzenleme sahası içinde KOP parseli oluşturulmak suretiyle dağıtıma konu edilmesinin ve dava konusu belediye meclisi kararlarının tesis edildiği tarihte yürürlükte olan, 04/07/2019 tarihinde kabul edilerek 10/07/2019 tarihinde yayımlanan 7181 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. maddesi ile değişik 3194 sayılı Kanunun 18. maddesi hükümleri uygulanmayarak mülga kanun hükümleri uyarınca parselasyon yapılmasında yukarıda belirtilen mevzuata ve hukuka uyarlık bulunmadığı sonuna varılmıştır.

Bu itibarla, temyize konu karar sonucu itibariyle usul ve hukuka uygun olup dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.