Danıştay 7. Daire E.1997/2452 K.1998/3120

İstemin Özeti

Türkiye Noterler Birliği Başkanlığının 15.2.1996 gün ve (8) sayılı Genelgesi ile bildirilen 15.1.1996 gün ve 2165 sayılı Maliye Bakanlığı yazısının; 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 18'nci maddesinde; anonim, kooperatif, eshamlı komandit ve limited şirketlerin mukavelenamelerine ait damga vergisinin makbuz verilmesi şeklinde ödenebileceği hüküm altına alınmakla, mükelleflere sözleşmenin yapıldığı anda veya bilahare vergi dairesince makbuz verilmesi şeklinde ödeme yapma yollarından birini tercih hakkının verildiği; işlemin yapıldığı anda şirket kurucularının anında ödemeyi talep etmeleri halinde, bu kişilerin talepleri doğrultusunda hareket edilip, damga vergisinin tahsil edilmesinin yasaya aykırı olmadığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Türkiye Noterler Birliğince Maliye Bakanlığına gönderilen yazı ile limited şirket sözleşmelerinde tescilden önce yapılacak değişikliklerin ne şekilde damga vergisine tabi tutulacağı hususunun sorulduğu, cevaben yazılan 6.7.1994 gün ve 46252 sayılı, 15.1.1996 gün ve 2165 sayılı yazılarda; şirket kuruluşu, sermaye artırımı, süre uzatım kararlarında, vergiyi doğuran olay.

Ticaret Sicili Gazetesinde tescil ve ilana bağlı bulunduğundan, söz konusu tescil ve ilan yapılmadan şirket sözleşmelerinde; şirket kuruluşuna, sermaye artırımına veya süre uzatımına ilişkin olarak noterde yapılacak değişikliklerin damga vergisine tabi tutulmalarının mümkün bulunmadığı şeklinde görüş bildirildiği, konu hakkında yasal açıdan herhangi bir yanlış uygulamayı ifade etmeyen Bakanlığın görüş ve uygulamasına karşı açılan davada isabet bulunmadığından, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Tetkik Hakimi ...'in Düşüncesi :Uyuşmazlık konusu olayda, Türkiye Noter Birliğince Maliye Bakanlığına gönderilen yazı ile limited şirket sözleşmelerinde tescilden önce yapılacak değişikliklerin ne şekilde damga vergisine tabi tutulacağı hususunun sorulduğu, alınan cevabi yazıda; şirket kuruluşu, sermaye artırımı ve süre uzatım kararlarında vergiyi doğuran olayın, Ticaret Sicili Gazetesinde tescil ve ilana bağlı bulunduğu, bu nedenle söz konusu tarihten önce bu şekilde yapılacak değişikliklerin damga vergisine tabi tutulmalarının mümkün bulunmadığının bildirilmesi üzerine,

durumun Noterlere duyurulması amacıyla Türkiye Noterler Birliği Başkanlığınca düzenlenen (8) sayılı Genelgede sözü edilen Maliye Bakanlığı yazısının iptali istemiyle dava açılmış ise de; söz konusu yazı, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 413'üncü maddesi uyarınca bilgi verme niteliğinde olup, ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlerden olmadığı gibi, iptal davasına konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlem niteliğinde de bulunmadığından, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'in Düşüncesi: Dava konusu genelge Danıştay'ın yerleşmiş içtihatlarına uyulması konusunda noterlerin uyarılması amacıyla hazırlanmış olup, yapılan düzenlemede mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır. Bu sebeple davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Dilekçeler Üzerine İlk İnceleme" başlıklı 14'üncü maddesinin 5.4.1990 gün ve 3622 sayılı Kanunun 5'inci maddesiyle değişik 3'üncü fıkrasında, dilekçelerin, Danıştayda daire başkanının görevlendirileceği bir tetkik hakimi; idare ve vergi mahkemelerinde ise, mahkeme başkanı veya görevlendirileceği bir üye tarafından fıkranın bentlerinde yazılı yönlerden sırası ile inceleneceği açıklandıktan sonra, (d) bendinde, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlemin olup olmadığı konusu bu incelemede dikkate alınması gereken yönler arasında sayılmıştır.

Aynı maddenin 6'ncı fıkrasında da, 3'üncü fıkranın bentlerinde yazılı yönlerden kanuna aykırılıklarının ilk incelemeden sonra saptanması halinde de, davanın her safhasında 15'inci madde hükmünün uygulanacağı belirtilmiştir. Bu fıkrada sözü edilen 15'inci maddenin ilk fıkrasının (b) bendinde ise, ortada, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken işlemin olmaması halinde davanın reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.

İdare Hukukunda, idari işlem; bir idari makam tarafından, kamu hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla, kamu gücü kullanılarak tek yanlı iradeyle yapılan kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem olarak tanımlanmaktadır. Yine anılan Hukukun ilkelerine göre, idari işlemin kesinliği, idari prosedürün son aşamasının da bitirilmiş olmasını, yani hukuki sonuç yaratabilmesi için bir başka idari makamın onayına gereksinimi bulunmamasını; yürütülmesinin zorunlu olması da, Hukuk Düzeninde değişiklik meydana getirecek biçimde uygulanmasının gerekli olmasını ifade etmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; davanın, Noterler Birliği Başkanlığınca, 8.3.1994 gün ve 3013 sayılı yazı ile, limited şirket sözleşmesinde tescilden önce yapılacak değişikliklerin ne şekilde damga vergisine tabi tutulacağının Maliye Bakanlığına sorulması üzerine, bu Bakanlıkça, şirket kuruluşu, sermaye artırımı, süre uzatımı kararlarında vergiyi doğuran olayın Türkiye Ticaret Siciline tescil ve gazete ile ilan tarihinde meydana gelmesi sebebiyle şirket sözleşmelerinde yapılacak değişikliklerin tescilden önce damga vergisine tabi tutulamıyacağının 6.7.1994 gün ve 46252 sayılı yazı ile adı geçen Birliğe bildirildiği;

bu yazı üzerine 2 seri nolu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği hükümleri gözönünde tutularak konunun yeniden incelenmesinin ve sorulan husus hakkında görüş bildirilmesinin 31.8.1995 gün ve 11375 sayılı yazı ile adı geçen Bakanlıktan yeniden istenildiği.

Bakanlığın, Noterler Birliği Başkanlığına gönderdiği 15.1.1996 gün ve 2165 sayılı yazıda ise, ilk yazıda açıklanan görüş tekrarlanarak, sorulan husus hakkında bu görüş doğrultusunda uygulamaya devam edilmesi gerektiği cevabının verildiği, bu cevabın, Türkiye Noterler Birliğinin 15.2.1996 gün ve 8 nolu Genelgesi ekinde davacıya gönderilmesi üzerine de, işbu davanın, Maliye Bakanlığının anılan yazısının genelge olarak nitelendirilmesi suretiyle 2575 sayılı Danıştay Kanununun 24'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (d) bendi uyarınca doğrudan Danıştay'da açıldığı anlaşılmış bulunmaktadır.

Danıştay Kanununun yukarıda sözü edilen hükmünde; Bakanlıkların düzenleyici işlemleri ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlere karşı açılacak idari davaların, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da çözümleneceği açıklanmıştır. Buna göre; anılan hüküm uyarınca Danıştay'da doğrudan açılan davanın esasının incelenebilmesi için, dava konusu işlemin, kesin ve yürütülmesinin zorunlu olması ve ayrıca, düzenleyici nitelikte bulunması gerekmektedir.

Olayda; Maliye Bakanlığının 213 sayılı Vergi Usul Kanununun "Mükelleflerin İzahat Talebinde Bulunabilecekleri" başlıklı 413'üncü maddesi uyarınca kendisinden sorulan husus hakkında yapmış olduğu açıklamalardan ibaret bulunan dava konusu cevabi yazının, istişari nitelikte olması ve bu nedenle yürütülmesinin zorunlu bulunmaması sebebiyle, idari yargı yerlerinde açılacak davaya konu edilmesine olanak yoktur.