Danıştay 7. Daire E.2001/2028 K.2002/2447

İstemin Özeti

Ulaştırma Bakanlığı ile davacı Şirket arasında imzalanan GSM-1800 Sayısal Hücresel Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi ile davacı Şirkete, GSM tesis ve işletmesi hakkının devri işleminin katma değer vergisine tabi olduğundan bahisle, anılan işleme ilişkin katma değer vergisinin sorumlu sıfatıyla davacıdan tahsili gerektiğine dair Maliye Bakanlığı işlemi ile bu işleme dayanılarak ihale bedelinin ilk taksidi üzerinden katma değer vergisi tahsil edilmesi yolunda tesis edilen işlemlerin iptali istemiyle açılan davayı;

olayda, davacının, bir kamu hizmeti olan telefon işletme hakkını, yapılan ihale sonucu akdedilen imtiyaz sözleşmesi ile 25 yıllığına devralması işleminin katma değer vergisine tabi olduğundan bahisle dava konusu işlemlerin tesis edildiği; her ne kadar, davacı, söz konusu işlemin kesin bir satış veya kiralama niteliğini taşımadığı ve ortada yasanın aradığı anlamda müzayede mahallinde yapılmış bir işlem bulunmadığını ileri sürmüşse de; davacı işletme hakkını devralmakla 25 yıl süreyle tasarruf hakkını elde ettiğinden, bu işlemin bir satış niteliğini taşıdığı.

3065 sayılı Kanunda da, müzayede mahalli için bir tarif getirilmediğine göre, ihalenin yapıldığı yerin müzayede mahalli olarak kabulü icap ettiği; öte yandan, aynı Kanunun 9'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında, Maliye Bakanlığının, gerekli görülen hallerde vergi alacağının emniyet altına alınması amacıyla vergiye tabi işlemlere taraf olanları verginin ödenmesinden sorumlu tutulabileceğinin hükme bağlandığı;

bu durumda, telefon işletme hakkını ihale yoluyla satın alan davacının, alım-satıma taraf olması dolayısıyla davalı idarece verginin ödenmesinden sorumlu tutulmasında ve bu doğrultuda tesis eldilen işlemlerde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle reddeden ... Vergi Mahkemesinin ... gün ve E:....

K:... sayılı kararının; idarenin, diğer iki GSM operatörü için ikmalen yaptığı tarhiyatlarda hasılat kirasına dayanırken, bu kez işlemi satış teslimi kabul ederek vergilendirme yoluna gittiği; oysa, ortada, konusunu bir kamu hizmeti oluşturan bir imtiyaz sözleşmesi bulunduğu; bir kamu hizmetinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak teslim ve hizmetlerin katma değer vergisi kapsamında bulunmadığı ileri sürülerek bozulması ve duruşma yapılması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: İstemin reddi gerektiği yolundadır.

Tetkik Hakimi ...'in Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanunun 49'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, temyiz istemi reddedilerek kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'ın Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp, vergi mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.

Açıklanan nedenle, temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

Temyiz başvurusu; Ulaştırma Bakanlığı ile davacı Şirket arasında imzalanan "GSM-1800 Sayısal Hücresel Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesiyle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi" uyarınca işletme hakkı karşılığında ödenen "lisans ücreti" üzerinden davacının sorumlu sıfatıyla katma değer vergisi beyan edip ödemesi yolunda tesis edilen Maliye Bakanlığı işlemi ile bu doğrultuda yapılan tahsilat işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin vergi mahkemesi kararının bozulması istemine ilişkindir.

Mahkeme kararı; GSM-1800 mobil telefon sisteminin kurulması ve işletilmesi hakkının davacıya devrine ilişkin işlemin, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1'inci maddesinin (d) bendinde öngörüldüğü şekilde "müzayede mahallinde yapılan satış" olduğu gerekçesine dayanmaktadır.

Anılan bent hükmü, müzayede mahallinde yapılan satışların katma değer vergisine tabi olduğunu öngörmüştür. Görüleceği üzere, bent hükmünde bir satışın katma değer vergisine tabi tutulabilmesinin koşulu olarak, müzayede suretiyle olması değil; müzayede mahallinde yapılmış olması aranmıştır. Bir mahallin müzayede mahalli sayılabilmesi ise, önceden, bu tür satışlar için kurularak işletiliyor olmasına bağlıdır.

Oysa; Ulaştırma Bakanlığınca GSM-1800 mobil telefon sistemi kurulması ve işletilmesi hakkının, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun hükümleri uyarınca devri işlemi, bu tür bir mahalde yapılmamıştır. Bu bakımdan; mahkeme kararında yer alan gerekçeye katılma olanağı bulunmamaktadır.

Öte yandan; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1'inci maddesinin 3'üncü fıkrasının (f) bendinde; Gelir Vergisi Kanununun 70'nci maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması işlemlerinin katma değer vergisine tabi olduğu hükme bağlanmış; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun, bent hükmünde göndermede bulunulan 70'inci maddesinin 5'inci bendinde de; işletme ve imtiyaz haklarının kiraya verilmesinden elde edilen iratların gayrimenkul sermaye iradı olduğu açıklanmıştır.

406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 18'inci maddesinde.

Ulaştırma Bakanlığının mobil telefon hizmetleri konularında sermaye şirketlerine tekel oluşturmaması da dikkate almak suretiyle, işletme lisans ve ruhsatı verebileceği; lisans verilecek katma değerli telekomünikasyon hizmetini ve bununla ilgili gerekli görülen nitelik ve şartları Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildireceği ve lisans değerinin, yurt dışı emsal lisans şartları baz alınmak suretiyle belirleneceği; tespit edilen değerin Ulaştırma Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun onayına sunulacağı;

lisans devirlerinin, onaylanan değer üzerinden Ulaştırma Bakanlığınca 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre gerçekleştirilebileceği belirtilerek, GSM mobil telefon işletme ve imtiyaz hakkına ilişkin devir işleminin bütün ayrıntıları belirlenmiştir.

Ulaştırma Bakanlığı ile davacı Şirket arasında akdedilen imtiyaz sözleşmesinin incelenmesinden; sözleşmenin konusunun, davacı Şirket tarafından, GSM-1800 standartlarında bir mobil telefon sistemi kurulması, geliştirilmesi, işletilmesi ve sistemin sözleşme süresi sonunda Bakanlığa veya Bakanlığın göstereceği kuruluşa devredilmesi olarak belirlendiği; sözleşme süresinin 25 yıl olduğu; işletme hakkının devri karşılığında ödenecek lisans ücretinin 2.525.000.000 Amerikan doları olup, bu miktarın sözleşmenin yürürlüğe girdiği günden itibaren 15 gün içerisinde defaten ödeneceği;

ayrıca, bu lisans ücreti dışında, işletmecinin, tüm abone sayısı üzerinden elde edilecek brüt gelirin % 15'ini her ay Hazineye ödeyeceği; sözleşmenin, işletmeciye 406 sayılı Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın Posta İdaresi ve Türk Telekoma tanıdığı hak, imtiyaz ve yetkileri vermediği; işletmecinin, lisans sözleşmesinden veya GSM-1800 şebekesinin kurulması ve işletilmesinden doğan ve yürürlükteki kanunlar gereği tahakkuk ettirilen bütün ücret, vergi ve borçlar ile diğer ödeme ve masrafları karşılayacağı.

Bakanlığın, savaş, genel seferberlik ve ulusal savunma için gerek gördüğü takdirde sınırlı veya sınırsız bir süreyle işletmecinin işletme faaliyetlerinin tamamını veya bir kısmını askıya alabileceği ve doğrudan doğruya şebekeye işletebileceği. Bakanlığın hizmet kalitesini denetleme hakkına sahip olduğu; sözleşmede belirtilen koşulların varlığı halinde, Bakanlığın sözleşmede değişiklik yapabileceği veya sözleşmeyi fesh edebileceği.

Bakanlığın işletmecinin görev alanı ile ilgili faaliyetlerini bütün aşamalarda denetleyebileceği veya denetlettirebileceği; süre uzatılmadığı takdirde lisans süresinin bitiminde sözleşmenin sona vereceği; bu durumda, işletmecinin GSM-1800 sistemi ile sistemin işleyişini etkileyen tüm teçhizatı ve teçhizatın kurulu bulunduğu taşınmazları Bakanlığa veya Bakanlığın göstereceği kuruluşa bedelsiz olarak devredeceği hususlarının düzenlendiğinin anlaşılması karşısında; anılan sözleşmenin GSM-1800 mobil telefon sisteminin kurulması ve işletilmesi hakkının satışına değil, özel koşullarla kiralanmasına ilişkin olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu bakımdan. Katma Değer Vergisi Kanununun yukarıda anılan 1'inci maddesinin 3'üncü fıkrasının (f) bendi uyarınca katma değer vergisine tabi tutulmasında ve lisans ücreti üzerinden hesaplanan verginin, işleme taraf olan davacı Şirket tarafından "sorumlu" sıfatı ile istenilmesinde yasaya aykırılık bulunmadığından, davanın reddi yolundaki mahkeme kararı sonucu itibarıyla yerinde görülmüştür.