Danıştay 7. Daire E.2001/570 K.2002/1018

7. Daire 2001/570 E. , 2002/1018 K.

"İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y YEDİNCİ DAİRE Esas No: 2001/570 Karar No: 2002/1018

Temyiz İsteminde Bulunan: ... Vekili : Av. ... Karşı Taraf : Ziyapaşa Vergi Dairesi Müdürlüğü İstemin Özeti : Davacı adına, ticari amaçla gayrimenkul tesliminde bulunduğundan bahisle katma değer vergisi tarh edilmesi ve vergi zıyaı cezası kesilmesi yolunda tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davayı; olayda, farklı yıllarda alınan arsalar üzerinde inşa edilen gayrimenkullerden 12 adedinin (dairenin) işin bırakılmasından kısa bir süre sonra satıldığı dikkate alındığında, gayrimenkul alış ve satışlarının süreklilik arz ettiği ve ticari kazanç sağlamak amacıyla yapıldığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle reddeden ... Vergi Mahkemesinin ... gün ve E:...; K:... sayılı kararının; dairelerin satılmasından doğan kazancın değer artış kazancı olarak beyan edilip, tahakkuk eden verginin ödendiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir. Tetkik Hakimi ...'in Düşüncesi: Dosyanın incelenmesinden; işin terk eden davacının, terk tarihinden sonra yaptığı teslimlerin ticari kazanç kapsamında bulunduğundan bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmakla birlikte; işletmeye dahil malların, işi terk tarihinde katma değer vergisi hesaplanmak suretiyle işletmeden çekilmesi yasal zorunluluk olup, bu haliyle işletmeden çekilirken katma değer vergisi ödenmiş malların daha sonra satılması "arızi işlem" niteliğinde olması nedeniyle katma değer vergisi kapsamında bulunmadığından, aksi yolda verilen kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı ...'ın Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp, vergi mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir. Açıklanan nedenle, temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü: Dosyanın incelenmesinden; inşaat taahhüt işiyle uğraşan davacının, bu faaliyetini 18.12.1998 tarihinde bıraktığı; işi terk tarihinden sonra, 1999 takvim yılının çeşitli dönemlerinde toplam 12 adet dairenin satışını gerçekleştirdiği; bu gayrimenkullerin satış bedelleri toplamından maliyet bedelleri toplamının indirilmesi suretiyle hesaplanan değer artış kazancından yasal istisna tutarı da düşülerek hesaplanan değer artış kazancının beyan edildiği; inceleme elemanınca, gayrimenkullerin ticari amaçla satıldığından bahisle, bu satışlardan elde edilen kazancın ticari kazanç olduğunun önerilmesi üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır. 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1'inci maddesinin 1'inci fıkrasında; ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu; aynı maddenin sondan üçüncü fıkrasında da; ticari, sınai, zirai faaliyet ile serbest meslek faaliyetinin devamlılığının, kapsamının ve niteliğinin Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre; Gelir Vergisi Kanununda açıklık bulunmayan hallerde, Türk Ticaret Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit edileceği hükme bağlandığından, Gelir Vergisi Kanununa göre ticari, sınai, zirai ve serbest meslek kazancı elde edilen faaliyetler çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerden devamlılık arz edenler katma değer vergisine tabi tutulmuş; arızi nitelik taşıyan teslim ve hizmetler verginin konusu dışında bırakılmıştır. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununa 4444 sayılı Kanunla eklenen geçici 56'ncı maddenin "Arızi kazançlar" başlıklı (G) bölümünün 5'inci bendinde; gerçek usulde vergiye tabi mükelleflerin terk ettikleri işleriyle ilgili olarak sonradan elde ettikleri kazançların arızi kazanç olarak vergiye tabi olduğu belirtilmiştir. Olayda, gayrimenkullerin davacının işini terk tarihinden sonra satıldığı tartışmasızdır. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 161'inci maddesinde "işi bırakma" vergiye tabi olmayı gerektiren muamelelerin tamamen durdurulması ve sona ermesi olarak tarif edilmiştir. Buna göre, ticari faaliyetin konusunu oluşturan gayrimenkullerin, işi terk esnasında değerlemesi yapılarak işletmeden çekilmesi zorunludur. Gayrimenkullerin işletmeden çekilmesi ise, Gelir Vergisi Kanununun 38'inci maddesine göre ticari faaliyet çerçevesinde yapılmış bir işlem olup, katma değer vergisi hesaplanmasını gerektirmektedir. Bu durumda; davacının, işin bırakıldığı tarihte işletmeden çekilirken, değerlemesi yapılarak katma değer vergisi ödenmesi gereken gayrimenkullerin, sonradan üçüncü şahıslara satılmasından elde edilen gelirin, yukarıda anılan hükümlerde tanımlanan anlamda arızi kazanç niteliği olduğu açık bulunduğundan; katma değer vergisine tabi tutulmasında isabet görülmemiştir. Bu nedenle, temyiz isteminin kabulüne ve aksi yolda verilen mahkeme kararının bozulmasına, bozma kararı üzerine yeniden verilecek kararla birlikte yargılama giderleri de hüküm altına alınacağından, bu hususta ayrıca hüküm tesisine gerek bulunmadağına, 11.3.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.