Danıştay 7. Daire E.2016/2090 K.2020/3229

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'na ekli (I) sayılı listenin (B) cetvelinde yer alan 27.10 tarife pozisyonundaki malın, 4930 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamında, aynı cetvelde yer alan 34.03 tarife pozisyonundaki malın imalinde kullanılacağının taahhüt edilmesine rağmen imal edilen ürünlerin tarife pozisyonlarının değişmediğinden bahisle, 2010 yılının Nisan ilâ Eylül ve Kasım dönemleri için tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergileri ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. ve 6. fıkraları uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan, imal edilen ürünlerin baz yağ oranının %70'ten yüksek olması nedeniyle 34.03 tarife pozisyonunda değerlendirilemeyeceği, 27.10 tarife pozisyonunda olabileceği şeklindeki çıkarımın herhangi bir analize dayalı olmaması ve bu konuda uzman olmayan ve sadece vergi incelemesine yetkili kişiler tarafından ortaya konulması hukuken yeterli olmadığından, eksik incelemeye dayalı olarak tesis edilen vergi ziyaı cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı,

davacı şirket tarafından düzenlenen belgelerde eksik tutara yer verildiği hususunun somut olarak tespit edilemediği, öte yandan, yasal defterlerde üretim sürecinin takibine olanak veren kayıtların bulunmadığı, dolayısıyla tek düzen hesap planına ve muhasebe standartlarına uyulmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemlerin, vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatına ilişkin kısmı ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının iptaline,

anılan Kanun'un 353. maddesinin 6. fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idarece, vergi tekniği raporunda belirtildiği üzere davacının ürettiği malların tamamı 27.10 tarife pozisyonunda olduğundan tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı; davacı tarafından, hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ile inceleme raporunun tebliğ edilmeyerek savunma hakkının kısıtlandığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Temyiz başvuruları; davacı adına 2010 yılının Nisan ilâ Eylül ve Kasım dönemleri için tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasını iptal eden, 213 sayılı Kanun'un 353. maddesinin 6. fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının iptali istemine yönelik davayı ise reddeden mahkeme kararının taraflarca aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması istemlerine ilişkindir.

Vergi tekniği raporunun incelenmesinden,...Organize Vergi Kaçakçılığı Grup Başkanlığı vergi müfettişleri tarafından düzenlenen 2012-B-405-1 ve 6148-2 raporlarında on numara yağ adıyla bilinen bazı malları üretmek için tecil- terkin uygulamasından yararlanmak suretiyle vergi kayıp ve kaçağına sebep olma ihtimali olan mükellefler arasında yer almakla davacı mükellefin incelemeye alındığı yer almakla, gümrük kontrolörleri tarafından düzenlenen 81-117-17,

84-71-07 sayılı soruşturma raporunda söz konusu mükellef tarafından 2008-10.03.2020 tarihleri arasındaki akaryakıt harici petrol ürünü ile bu ürünü kullanarak yapmış olduğu üretim ve satış işlemlerinin incelenmesi neticesinde, ithal edilerek üretilmiş gibi gösterdiği imalat verilerinden söz konusu üretimin kağıt üzerinde kaldığı ve gerçeği yansıtmadığı, üretim gerçek olsa dahi mamul haldeki ürünlerin 27.10 olan GTİP'inin değişmediği, buna rağmen daha düşük özel tüketim vergisine tabi olan 34.03 GTİP'inde beyan edildiği, hesapların incelenmesi gerektiği bildirilmiştir.

2009 yılı defter ve belgelerinin incelenmesinden, kurumun dönem başı malzeme, mamul, yarı mamul veya ticari mal emtiasının olmadığı, mal alımlarında sahte fatura kullandığı, vergi tekniği raporu ile tespit edilen firmalardan mal alımı olduğu, üretim süreci ile ilgili defter ve kayıt tutulmadığı tespitlerinin yer aldığı, YMM üretim tasdik raporu bulunmakla bu rapordaki verilerin incelendiği belirtilmiştir.

Vergi tekniği raporunda, davacının katkı maddesi alımlarını yaptığı firmalar hakkında sahte belge düzenleme fiili nedeniyle vergi tekniği raporları düzenlendiği, kapasite raporlarında yer alan üretim reçetesi ile fiilen üretildiği beyan edilen ürünler arasında farklılıkların mevcut olduğu, 2010 yılında 34.03 tarife pozisyonunda taahhüt edilip üretilen paslanma ve korozyon önleyici müstahzar, döküm kalıplarını yağlamaya mahsus müstahzar ile dokumaya elverişli maddelerin işlenmesine mahsus müstahzarda YMM üretim tasdik raporuna göre, sırasıyla %95, %68 ve %70 oranında baz yağ ve katkı maddesi olarak %32 oranında sentetik tiner kullanıldığı,

sentetik tinerin ise %90'ının 27.10 tarife pozisyonunda yer alan "white spirit" ten oluştuğu, bu haliyle üretilen ürünün en az %70 oranında baz yağ içerdiği ve 27.10 tarife pozisyonunda olması gerektiği tespitlerine yer verilmekle, davacının taahhüdüne uygun üretim yapmadığı ortaya konulmuştur.

Mahkeme, ürünün kimyasal tepkime ile değişime uğrayacağı somut tespitin yapılmadığı gerekçesi ile işlemi iptal etmiş, davacının yasal defterlerinde üretim sürecinin takibini sağlayacak bilgilerin tutulmadığı tespitini kabul ederek 213 sayılı Kanun'un 353/6. maddesi gereği verilen özel usulsüzlük cezasını hukuka uygun bulmuş, Dairemiz kararı ile de onanmıştır. Davacı üretim sürecini delillendirememiştir.

Adaletin tesisi ve tarafsız bir kararın oluşması için re'sen araştırma ilkesi gereğince, uyuşmazlığın çözümü davacının imal ettiğini iddia ettiği mamulün dahil olduğu gümrük tarife istatistik pozisyonunun tespitine bağlı olduğu,

mamulün esas maddesinin ve katkı maddesinin kullanım miktarlarına ve üretim reçetesine göre kimyasal tepkime sonucunda ortaya çıkan mamulün taahhüt edilen mamul olup olmadığının dosya üzerinden yapılacak uzman bilirkişi incelemesi ile tespit edilebilmesi mümkün olmakla bilirkişi incelemesi yaptırılması ve bu sonuca göre 213 sayılı Kanun'un 353/1. maddesinde ifade edilen cezanın inceleneceği tabi olmakla davalının temyiz isteminin kabulü gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.