Danıştay 7. Daire E.2016/2597 K.2021/2218

Dava konusu istem: Davacı adına, … Kimya Maddeleri İthalat İhracat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nden tahsil edilemeyen 2006 ve 2007 yıllarının muhtelif dönemlerine ait özel tüketim, damga vergileri, usulsüzlük, özel usulsüzlük ve vergi ziyaı cezaları ile gecikme faizinden oluşan kamu alacaklarının tahsili amacıyla şirket ortağı sıfatıyla düzenlenen ödeme emirlerinin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Olayda, İdarece, asıl borçlu şirket adına düzenlenen ödeme emirlerinin bilinen adresine tebliğ edilemediğinden bahisle ilanen tebliğ edildiğinin ileri sürülmesi üzerine Mahkemelerince verilen ara kararı ile söz konusu ödeme emirlerinin tebliğ edilemediğine ilişkin tebliğ alındısı ve tutanakların istenilmesine rağmen ilan gazetesi ve ilan tutanaklarının dışında tebliğe ilişkin belgenin gönderilmediği, dolayısıyla şirketin adresinde bulunamama durumunun 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 102. maddesinde öngörülen kişiler nezdinde tespit edilip edilemediği,

ilanen tebligat koşullarının oluşup oluşmadığı yönünde herhangi bir belge ibraz edilemediğinden usulüne uygun olduğu ispatlanamayan ilanen tebligatın usule aykırı olarak gerçekleştirildiği, dolayısıyla alacağın kesinleşmediği sonucuna ulaşıldığından ödeme emrinde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Şirket ortağı olan davacının, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanun'un 35. maddesi uyarınca şirketin borcundan müteselsilen sorumlu olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü ve Yedinci Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'na 3619 sayılı Kanunla eklenen Ek 1. madde hükmü uyarınca birlikte yapılan toplantıda, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dava konusu ödeme emri, Mahkemece, asıl kamu borçlusu şirket hakkında düzenlenen ödeme emrinin usulüne göre kesinleştirilmediği gerekçesiyle iptal edilmiştir.

6183 sayılı Amme Alacaklıların Tahsili Usulü Hakkında Kanun'un 35. maddesi; limited şirket ortaklarının sorumluluğunu düzenlemiştir. Limited şirket ortakları, şirketten tamamen veya kısmen tahsiledilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar, hükmünü havi olup, tahsil şartları açıkça belirtilmiştir.

Buna göre, amme alacağının şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilememiş olması veya tahsil edilemeyeceğinin anlaşılmış olması gerekir. Bu şartlardan biri sağlandıktan sonra söz konusu amme alacağı için ortaklara başvurulacağından, İdarece mal varlığı araştırmasının yapılıp yapılmadığına, şirket ortağının sorumluluğunun bu yönüyle doğup doğmadığının araştırılarak karar verilmesi gerekmektedir.

Asıl kamu borçlusu şirkete karşı yapılan takibin sona erdirilmesi şartının anılan Kanunda yer almadığı görülmekle, böyle bir şartın ortaklara gitmeyi zaman ve ekonomik olarak güçleştirerek kamu alacağının sürüncemede kalmasına sebep olacaktır.

Zira, şirketin 2011 yılında vergi kaydının re'sen terkin edildiği, mal varlığı araştırmalarının yapıldığı iddiaları ileri sürülmekle, bu iddianın değerlendirilmesi suretiyle karar verilmek üzere, temyiz talebinin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoru