Danıştay 7. Daire E.2016/3677 K.2020/4557

Dava konusu istem: Davacının belgesiz akaryakıt alışlarının olduğunun tespit edildiğinden bahisle, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 2011 yılının Eylül dönemi için vergi inceleme raporuna istinaden tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Olayda, davacı şirkete ait defter ve belgeler incelenmeden rapor düzenlendiği iddia edildiğinden, defter ve belge isteme yazısının ilgilinin adreste bulunmadığından tebliğ edilemediğine dair tebliğ alındılarının gönderilmesinin Mahkemelerince ara kararıyla istenildiği, idarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, tebliğ alındısının bulunmadığı, bunun yerine davacı şirketin "… caddesi,.

İş Merkezi, No:… …" adresindeki işyerinde bulunmadığı ve faal olmadığı şeklinde tespite ilişkin 08/05/2012 tarihli adres tespit tutanağının gönderildiği, tebligatın 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nda öngörülen usule uygun şekilde yapılmadığı, ilanen tebliğ yoluna da gidilmediği, kaldı ki ihbarnamelerin davacıya 26/12/2012 tarihinde aynı adreste tebliğ edildiğinin anlaşılması karşısında, defter ve belge ibraz yazısının usulüne uygun tebliğ edilmediği, incelemenin şirketi temsile yetkili kanuni temsilci nezdinde yapılmadığı,

belgesiz mal alışı ile satışı yapıldığı ve ürünlerin markersız olduğuna ilişkin tespitlerin doğru olup olmadığı hususunun defter ve belgelerin incelenerek, şirketi temsile yetkili kanuni temsilcinin alınacak beyanı ile teyit edilmediği, eksik incelemeye dayalı rapor uyarınca yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Defter ve belgelerin ibrazına ilişkin yazının memur eliyle tebliğ edilmeye çalışıldığı, davacının adreste bulunmaması nedeniyle adres tespit tutanağının düzenlendiği, ihbarnamenin ise kurum personeli tarafından şirketin yetkilisine ulaşılması üzerine adresi dışında tebliğ edildiği, ancak, tebliğin rızaen dairede yapıldığı hususunun belirtilmediği, mahkeme kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının belgesiz akaryakıt alışlarının olduğunun tespit edildiğinden bahisle, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 2011 yılının Eylül dönemi için vergi inceleme raporuna istinaden tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinde, re’sen vergi tarhı tanımlanarak, 4. fıkrasında, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikalar, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermiyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmazsa, 6. fıkrasında ise, tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunursa verginin re’sen tarh olunacağı öngörülmüş, aynı Kanun'un 3/B maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu,

gerçek mahiyetin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı, 134. maddesinde ise, vergi incelemesinden amacın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükme bağlanmıştır.

Öte yandan; 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanuna ekli (I) sayılı listedeki malların ithalatçıları veya rafineriler dahil imal edenler tarafından tesliminin bir defaya mahsus olmak üzere özel tüketim vergisine tabi olduğu; aynı Kanun'un 13. maddesinin 2. fıkrasında, (I) sayılı listedeki malları teslim alanların, bu malları daha yüksek tutarda vergiye tabi bir mal olarak kullanmak veya üçüncü kişilere satmak suretiyle vergi ziyaına sebebiyet vermeleri halinde, ziyaa uğratılan verginin bunlar adına tarh olunacağı ve tarhiyata 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesine göre vergi ziyaı cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer alan hükümlere göre; re'sen vergi tarhı yoluna gidilirken, uyuşmazlık konusuyla ilgili gerekli inceleme ve araştırmanın idarenin yetkili ve görevli birimlerince yapılması ve matraha ilişkin verilerin varsayım ya da kanaat yoluyla değil, somut bilgi ve belgelerle ortaya konulması gerektiği tartışmasızdır.

Olayda, tarhiyata dayanak alınan vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporunun incelenmesinden.

2011 yılı hesap döneminin incelenmesine esas olmak üzere defter ve belge ibrazına ilişkin yazının adreste bulunmama nedeniyle tebliğ edilemediği, incelemenin davacının gıyabında yürütüldüğü, 14/09/2011 tarihinde 2.200 litre geçersiz akaryakıtın ele geçirildiği, total sayacın okunarak tutanak tanzim edildiği, 28/06/2011 ile 14/09/2011 tarihleri arasında 142.982 litre satış yapıldığı, istasyon sorumlusunun;

iki tarih arasında faturasız ve markersız satış olduğunu, patronun bilgisinin olduğunu, dağıtım firması ile olan sözlemenin fesh edildiğini, bu tarihten itibaren 2-3 aydır faturalı markerlı ürün satmadıklarını beyan ettiği, başka bir şirkete ait faturaların işyerinde ele geçirilmesine ilişkin olarak 3 kişinin Emniyet fezlekesindeki ifadelerine yer verilerek anılan iki tarih arasında belgesiz alınan motorinin, belgesiz satıldığından bahisle 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 2. fıkrası uyarınca tarhiyat önerildiği anlaşılmıştır.

Olayda, her ne kadar yukarıda yer verilen tespitler uyarınca davacı adına 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak cezalı tarhiyat yapılmış ise de; (I) sayılı listedeki malları teslim alan davacının, bu malları daha yüksek tutarda vergiye tâbi bir mal olarak kullanmak veya üçüncü kişilere satmak suretiyle vergi ziyaına sebebiyet verdiği ortaya konulmaksızın, anılan madde uyarınca sorumlu tutulmasına hukuken olanak bulunmadığından, bu nedenle iptali gereken tarh ve ceza kesme işlemlerinin, yazılı gerekçeyle iptalinde sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3-B maddesi; "vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. ... iktisadi ve ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfeti bunu iddia eden tarafa aittir" düzenlemesi ile vergiyi doğuran olayla ilgili temel ilkeyi belirlemiştir.

Maddi olayın gerçekliği temel ilkesi kapsamında dosya içeriği bilgi ve belgelerin ve vergi inceleme raporunun incelenmesinden, davacının iş yerinde Salihli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında yapılan arama sonucu tutulan arama el koyma tutanağı ile 28/06/2011-14/09/2011 tarihleri arasındaki ölçüm sonuçlarından belgesiz olarak (markersız-kaçak) alındığı ve belgesiz olarak akaryakıt satışının yapıldığı inceleme ve iş yeri yetkilisinin beyanı ("sattığımız ürünler markersız ve belgesizdir") ile tespit edilmiş olmakla,

belgesiz temin edilen yakıta ait özel tüketim vergi sorumluluğu müteselsil sorumluluk esasınca davacıya ait olduğundan bu sorumluluğa dayanılmak amaçlı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin belirtildiği, zira tarhiyatın kırsal motorinin (lehe değerlendirme ile) tespit tarihindeki emsal bedeli üzerinden vergi oranı uygulanarak yapıldığı, matrahın hukuka uygunluğunun incelenmesi halinde anlaşılacağından, mahkeme kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.