Danıştay 7. Daire E.2016/5852 K.2021/2135

Dava konusu istem: Davacı adına, POS cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunulduğunun tespit edildiğinden bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak, 2008 yılının Ocak ilâ Kasım dönemleri için re'sen tarh edilen banka muameleleri vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Olayda, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinin 6. fıkrası gereğince davacı tarafından tutulması zorunlu defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığı tüm delilleriyle ortaya konulamadığından, davacının takdire sevk işlemi ile belirlenen matrah üzerinden yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacının POS cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunulduğu somut olarak tespit edildiğinden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Dosyanın incelenmesinden; davacı hakkında 12/03/2013 tarihli yazı ile inceleme isteminde bulunulduğu, inceleme elemanınca 13/12/2013 tarihinde inceleme tamamlanmadan takdire sevk edildiği, 19/06/2014 tarihli vergi tekniği raporundaki veriler doğrultusunda 24/07/2014 tarihli takdir komisyonu kararı ile re'sen tarh edilen vergiler ve cezalara ilişkin ihbarnamelerin ise, 07/08/2014 tarihinde davacıya tebliği üzerine de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, vergi incelemesi devam ederken tarh zamanaşımı süresinin dolmasına çok az bir süre kala takdir komisyonuna sevk etmek suretiyle işleyen zamanaşımını durdurarak ihbarnamelere dayanak olan takdir komisyon kararlarının alındığı, bu şekilde takdir komisyonuna sevk işleminin kanuni sürenin

bertaraf edilmesi amacıyla kullanıldığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 138. maddesinde; vergi incelemesinin, neticesi alınmamış hesap dönemi de dahil olmak üzere, tarh zamanaşımı süresi sonuna kadar her zaman yapılabileceği kurala bağlanmış olup, 113. maddesinde; süresinin geçmesi nedeniyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanan zamanaşımının, mükellefin bu hususta müracaatı olup olmadığına bakılmaksızın hüküm ifade edeceği, 114. maddesinde;

vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlayarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı, matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasının zamanaşımını durduracağı, Anayasa Mahkemesinin 15/10/2009 tarih ve E:2006/124, K:2009/146 sayılı iptal kararı üzerine 6009 sayılı Kanun'la, düzenlenen 114. maddenin 2. fıkrası uyarınca da işlemeyen sürenin her hal ve takdirde bir yıldan fazla olamayacağı düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararında sözü edilen düzenlemenin, vergilemede; "belirlilik", "yasallık" "öngörülebilirlik", "keyfiliğe izin verilmemesi" ve "hukuk devleti" ilkesine aykırı düştüğü; takdir komisyonuna başvuru yolunun, sırf zamanaşımını durdurmak amacıyla keyfi olarak kullanılmasının güvence sağlamayacağı ve vergi yükünü artırarak haksız sonuçlar doğmasına neden olabileceği hususuna vurgu yapılmıştır.

213 sayılı Kanun'un 20. maddesinde verginin tarhı, vergi alacağının kanunlarda gösterilen matrah ve oranlar üzerinden hesaplanarak miktarının belirlenmesi olarak tanımlanmış, 25 ilâ 39. maddelerinde tarh yöntemlerine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Bu yöntemlerden birisi olan "re'sen tarh" usulünü düzenleyen 30. maddede, 21/01/1983 tarih ve 2791 sayılı Kanun değişikliğinden önce re'sen takdir yetkisi sadece takdir komisyonlarına ait bulunduğundan, vergi incelemesi sırasında re'sen takdiri gerektiren bir durumun tespiti halinde gerekli takdir işlemi takdir komisyonu tarafından yapılmakta iken, 2791 sayılı Kanun değişikliğiyle re'sen vergi tarhının tanımı yeniden yapılarak, vergi inceleme elemanlarına da re'sen takdir yetkisi tanınmıştır.

Yukarıda yer verilen 114. madde uyarınca takdir komisyonuna başvurma yetkisi ise sadece vergi dairesine aittir.

Vergi incelemesi, re'sen takdir yetkisi bulunan inceleme elemanı tarafından yürütülen bir mükellefin; zamanaşımını durdurmak amacıyla, gerçek bir re'sen takdir nedeni saptanmaksızın, şeklen, takdire sevk sebeplerinden biri dayanak gösterilerek matrah takdiri için takdir komisyonuna sevk edilmesi, bu süre zarfında vergi inceleme raporu ve/veya vergi tekniği raporu düzenlenmesi; takdir komisyonunun haiz olduğu yetki uyarınca, inceleme elemanından bağımsız yürütmesi gereken inceleme ve araştırmalar sonucu elde edeceği verileri değerlendirmek yerine, sözü edilen raporlarda belirtilen miktarın aynısını matrah olarak takdir etmesi,

213 sayılı Kanun'un zamanaşımı ile incelemeye ilişkin düzenlemelerinin öngörülen amacına aykırı düştüğü gibi takdir komisyonuna başvuru yolunun zamanaşımı hükmünü aşmak amacıyla bir yöntem olarak kullanılması, Anayasa Mahkemesi kararında da işaret edildiği üzere ''yasallık'' ve ''hukuki güvenlik'' ilkeleriyle de bağdaşmamaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Olayda, 2008 vergilendirme dönemi matrahının tespiti için zamanaşımının dolmasına çok kısa süre kala 13/12/2013 tarihinde takdir komisyonuna sevk edilen davacı adına, 19/06/2014 tarihli vergi tekniği raporunu dayanak alan takdir komisyonunun 24/07/2014 tarihli kararı uyarınca tarhiyat yapılmış olup, tarhiyatın esas itibarıyla, tanzim edilen rapora dayandığı açıktır. Matrah takdiri amacı dışında, zamanaşımını durdurma saikiyle takdir komisyonuna başvurulduğundan, ortada bir takdir komisyonu kararının bulunması, tarhiyatın, söz konusu rapora göre yapıldığı gerçeğini değiştirmemektedir.

Bu durumda, 2008 vergilendirme dönemi için beş yıllık zamanaşımı süresi geçirildikten sonra düzenlenen ihbarnamelerin 07/08/2014 tarihinde tebliğ edilmiş olması karşısında, davacı adına yapılan tarhiyatta zamanaşımı nedeniyle hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki mahkeme kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.

X-KARŞI OY

Temyiz başvurusu; ikrazatçılık yaptığından bahisle, takdir komisyonu kararına istinaden, davacı adına, 2008 yılının Ocak ilâ Kasım dönemlerine ilişkin olarak re'sen tarh edilen banka muameleleri vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarına ilişkin işlemleri iptal eden mahkeme kararının bozulması istemine ilişkindir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 114. maddesinin 2. fıkrasında; " Şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulması, zamanaşımını durdurur. Duran zamanaşımı mezkûr komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam eder. Ancak işlemeyen süre her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamaz." hükmü yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davaya konu vergiler ve cezaların tarh zamanaşımı süresi dolmadan 13/12/2013 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği, 24/07/2014 tarihli takdir komisyonu kararı ile matrah takdir edildiği, takdir edilen matrah üzerinden de uyuşmazlığa konu cezalı tarhiyatın yapılarak 07/08/2014 tarihinde davacıya tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Bu durum karşısında, söz konusu vergilerin zamanaşımına uğradığından söz edilemeyeceğinden, temyiz isteminin esasının incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği oyu ile, Dairemiz kararına katılmıyoruz.