Danıştay 7. Daire E.2016/8999 K.2021/694

Dava konusu istem: Davacı adına, Emniyet Birimlerince yapılan aramada …'da kime ait olduğu tespit edilemeyen yurtiçi ve yurtdışı menşeli sigaraların imalatçısı, ithalatçısı olduğundan bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında takdir komisyonu kararına istinaden 2014 yılının Ağustos dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Olayda, davacı tarafından bandrolsüz sigara bulundurulduğu hususunda tarhiyata esas olabilecek nitelikte herhangi bir bilgi ve belgenin sunulamadığı, TAPDK tarafından hazırlanan değerlendirme raporunun ise sigaralar ile davacı arasındaki bağı ortaya koymaktan çok uzak olduğu, takdir komisyonu kararlarında da bir bilginin bulunmadığı, davacı şirketin.

Corporation firmasının Türkiye'deki iştiraki olduğu, bu firmaya ait markalardan sadece bir kısmının Türkiye'de satış ve dağıtımının yürütüldüğü, ana firmanın dünya çapında dağıtımı olan çok sayıda markasının bulunduğu, sigaraların muhtelif kişiler tarafından yurda sokulmuş olmasının da mümkün olduğu, davacı şirket tarafından Türk mevzuatı uyarınca TAPDK tarafından piyasaya arz uygunluk belgesi verilen markaların Türkiye'de satış ve dağıtımının yapıldığı,

tarhiyata esas ürünlerin Türkiye'de satış ve dağıtımının yapılmadığı iddiası da dikkate alındığında, vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetinin somut verilerle ortaya konulmadığından tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davaya konu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

İzmir Vergi Dairesi Başkanlığının yazıları üzerine tarhiyat yapıldığı, 7.760 paketlik kısmın değerlendirme raporunda belirtildiği gibi Türkiye'de üretildiği, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca davacının sorumluluğunun bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Numune olarak alınan 10 adet sigaradan hareketle tarhiyat yapılmasının eksik araştırmaya dayandığı, sadece "Esse" olarak herhangi bir üretim veya ithalatın olmadığı, mevzuata aykırı üretim ve ithalin mümkün olmadığı, üçüncü kişilerin yasa dışı faaliyetlerinin şirkete zarar verdiği ve ürünlerin kaçak olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesi müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması başlıklı olup, 13. maddenin 5. fıkrası özel bir düzenleme getirmiştir.

Buna göre, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan … ve … (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına;

malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisinin resen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı hükmü yer almıştır.

Mahkemece maddi olay ve olaya uygulanacak madde hükmü yanlış değerlendirilmiştir. Zira, belirlenen adreste yapılan aramada, ele geçirilen bandrolsüz kaçak sigaraları, davacının bulunduran sıfatını haiz olmadığı kaçak sigaraların davacı şirket ile bağının ortaya konulamadığı (Hanın şirkete ait olduğu, Handa davacı şirkete ait işyeri bulunduğu, davacı şirket yetkilisinin baskın anında Handa bulunduğu vs.) maddi olayına bağlı olarak karar verilmiştir.

Oysa idare işlemi "imal etme" sebebine dayalı olarak tesis edilmiştir. Ele geçirilen kaçak sigaraların davacı firma tarafından belirtilen markaların tespiti yapılarak, bu kısım bandrolsüz sigaralardan davacı müteselsil sorumlu tutulmuştur. Üretici için "bulundurma" fiili değil imal etme Kanun gereği sözkonusu olmaktadır. Vergiyi doğuran olay gerçekleşmiş olmakla, işlemin matrahın tespitinin incelenerek karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.