Danıştay 7. Daire E.2018/1947 K.2022/1069

Dava konusu istem: Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca takdir komisyonu kararına istinaden, 2015 yılının Mayıs dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezası ile tarhiyatın dayanağı olan takdir komisyonu kararının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla, olayda, ikametgah adresinde yapılan aramada bahçesinde ele geçirilen faturası ve TAPDK bandrolü olmayan toplam 19.000 karton sigaranın yasal olmayan yollardan yurt içine sokulduğunun tespit edildiğinden bahisle davacı hakkında.

Asliye Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında açılan davada, dosya içerisinde bulunan … … tarafından verilen 25/06/2015 tarihli dilekçe ile anılan şahsın iddianameye konu sigaraların kendisine ait olduğunu beyan ettiği ve şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanığın kaçakçılık suçlarını işlediği sabit olmadığından beraatine karar verildiğinin görüldüğü, bu haliyle davacının sigara kaçakçılığı ile ilgisi bulunmadığı sonucuna varıldığından davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık görülmediği;

öte yandan, tarhiyatın dayanağı takdir komisyonu kararının, idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığı gerekçesiyle cezalı tarhiyatın iptaline, takdir komisyonu kararının iptali istemi yönünden ise davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:Kararın istinaf başvurusuna konu hüküm fıkrasının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu hüküm fıkrasının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

İkametinde yapılan aramada poşetler içerisinde kaçak sigaralar bulundurduğu tespit edilen davacı adına tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanunun genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve "müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlığıyla "bulundurma" fiili vergiyi doğuran olay, "bulunduranlar" da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı öngörülmüştür.

Anılan fıkrada, özel tüketim vergisi tahakkuku için "bulundurma" fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından re'sen vergi tarh edilebilecek, tarh edilen vergiye de vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir.

Her ne kadar, temyize konu edilen kararda; davacı hakkında yapılan ceza yargılaması sonucunda beraat kararı verildiği ve söz konusu kararda ismi geçen şahıs tarafından sigaraların kendisine ait olduğunun kabul edildiği, bu nedenle, davacının sigaralarla ilgisinin olmadığı sonucuna ulaşılarak hukuka aykırılık taşıdığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiş ise de.

5607 sayılı Kanuna muhalefet suçunun unsurları ile dava konusu işleme neden olan fiilin (özel etiket taşımayan ürünün bulundurulması) unsurları farklı olup, ayrı hukuk disiplinlerine tabi bulunmaktadır.

Nitekim, anılan Kanun uyarınca yargılamaya konu fiil "kaçak ürünün ticari maksatla bulundurulması" olmasına karşın, 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrasında düzenlenen ve vergi ziyaı cezalı tarhiyatın nedenini oluşturan fiilde, ticari maksat aranmamakta, ürünün bulundurulmasının tespiti yeterli görülmektedir. Bu bakımdan, ceza yargılaması sonucunda verilen beraat kararının dava konusu işleme karşı açılan işbu davanın sonucunu doğrudan etkilemeyeceği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, davacının ikametgâhında yapılan aramada özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi sigaraları bulundurduğu hususunun 13/05/2015 tarihli yakalama ve el koyma tutanağı ile tespit edildiği ve söz konusu tutanağa dayanılarak takdir komisyonunca TAPDK'ın belirlediği emsal bedeller üzerinden takdir matrahına ulaşıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, vergi ve cezası ihtilaflı sigaraların davacının ikametgahında bulunduğu tartışmasız olup, ceza yargılamasında ifade veren şahsın davacının ev sahibi veya kiracısı olduğu veya olay anında kaçak sigaralarla bağlantısının bulunduğu yönünde bir bilgiye de dosyada yer verilmemiştir.

Bu durumda, ceza mahkemesinde kaçak ürünlerin kendisine ait olduğunun bir başkası tarafından kabul edilmesinin, davacının evinde kaçak sigaraları bulundurduğu gerçeğini; dolayısıyla, ele geçirilen ürünlerle davacı arasında mevcut olan bağı ortadan kaldırmayacağından, tarh ve ceza kesme işleminin iptali yolundaki mahkeme kararına yönelik istinaf isteminin reddine dair kararın bozulması gerektiği oyuyla Dairemizin kararına katılmıyorum.