Danıştay 7. Daire E.2018/2828 K.2022/1337

Dava konusu istem: Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararına istinaden, 2015 yılının Temmuz dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisinin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, olayda, imalatçı ya da imalatçıdan satın alan olmayan davacının gümrük kaçağı sigaraları yasa dışı yollardan ithal ettiğinin kabulünün zorunlu bulunduğu, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen tarhiyata vergi ziyaı cezasının da kesileceği yönündeki düzenlemenin Maliye Bakanlığına yetki vermeyeceği, uyuşmazlığa konu verginin, teslime bağlı olarak dahilde doğan ve vergi idaresince tarh ve tahsili mümkün bulunan bir vergi olmadığı, aksine, söz konusu vergi yükümlülüğü ile ilgili olarak,

aynı Kanunun 16. maddesi hükmü uyarınca, doğan bu vergiyi tarh etme, vergiye bağlı ceza kesme ve amme alacaklarını takip etme yetkisinin gümrük idaresinde olduğu, bu nedenle, yetkisi bulunmayan davalı idarece tesis edilen işlemin 13.995,95 TL'lik kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı.

11/01/2017 tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren savunma dilekçesinden, davacı adına yapılan 645.937,38 TL miktarlı özel tüketim vergisi tarhiyatının yanlış hesaplandığının tespit edildiği ve 02/01/2017 tarihli düzeltme fişi ile tarhiyatın 13.995,95 TL olarak düzeltildiği anlaşıldığından, davanın 631.941,43 TL'lik kısmının konusuz kaldığı gerekçesiyle kısmen dava konusu işlemin iptaline, kısmen de karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasına göre, özel etiketi ve işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulunduranların sorumluluğunun, bu malların bandrolsüz olarak teslim veya ithal etmiş olmalarından değil, bu malları bulundurmalarından kaynaklandığı,

dolayısıyla, Kanun'un söz konusu maddesinin vergiyi doğuran olayın bu malların teslimi veya ithalatı, mükellefinin de malların imalatçı veya ithalatçısı olduğu yönündeki genel düzenlemeden farklı, ayrıksı, özel bir düzenleme mahiyetinde olduğu anlaşılmakta olup, Maliye İdaresinin beyan dışı bırakılan özel tüketim vergisinin tarhı konusunda yetkili olduğu, nitekim ilgili madde de yer alan "vergi ziyaı cezalı" ibaresinin de yasa koyucunun bu yöndeki iradesini ortaya koyduğu sonucuna varıldığı, olayda davacının malı "bulunduran" olarak değerlendirilip değerlenilmeyeceğinin belirlenmesi gerektiği, dosyanın incelenmesinden.

15/07/2015 tarihinde emniyet ekiplerince Erzurum ili sınırları içerisinde yapılan yol kontrolünde, davacının sevk ve idaresindeki … plakalı.

Turizm Seyahat Nakliyat Tekstil ve Ticaret ve Sanayi Limited Şirketine ait araçta, 3.390 paket TAPDK bandrolü bulunmayan tütün mamûlünün ele geçirildiği, durumun, davacının da ihtirazi kayıt koymaksızın imzaladığı tutanak ile kayıt altına alındığı, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, maddi olaya ilişkin olarak davacı hakkında başlatılan ceza soruşturmasında.

Cumhuriyet Başsavcılığının … soruşturma no.lu dosyasında sigaraların araç muavini …'a âit olduğu ve davacının olayla ilgisi bulunmadığının alınan ifadeler ve dosya kapsamından belirlendiği gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğinin anlaşılması karşısında, sigarayı bulunduranın davacı olmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

… Vergi Mahkemesi kararında olayda ele geçirilen sigaraların kaçak ve davacının hüküm ve tasarrufu altında olduğu hususunda ihtilaf bulunmadığı hükme bağlanarak davacı ile sigaralar arasındaki hukuksal bağlantının kurulduğu, işlemde yetki unsuru açısından hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu sigaraların ithalinin kim tarafından yapıldığının tespit edilmesinin imkansız olması sebebiyle müteselsil sorumlu sıfatıyla aracın şoförüne gidilmesinin yerinde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasında, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına;

her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re'sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlenmiştir.

4760 sayılı Kanun'un 13. maddesine 11/04/2013 tarihinde eklenen 5. fıkranın gerekçesinde belirtildiği üzere, ithal edilen veya yurt içinde üretilen ürünlerle ilgili olarak kaçakçılıkla mücadelede etkinliği artırmak amacıyla yapılan bandrolsüz ürün tespitinin söz konusu malları bulunduran, üreten veya ithal edenlerin cezalı tarhiyattan müteselsilen sorumlu olması öngörülmüştür. Düzenlemenin amacı, özel etiketi veya işareti olmayan tütün mamullerinin vergilendirilmesinin sağlanması ve böylece vergi kayıp ve kaçağının önlenmesi, bu durumun tespit edilmesi durumunda da verginin tahsilinin sağlanmasıdır. Bu durumda resen tarhiyatın sebebi, yani vergiyi doğuran olay, teslim fiili olmayıp “bulundurma” fiili ile gerçekleşmiş olmaktadır.

Bulundurma fiilinin, diğer anlatımla vergiyi doğuran olayın şahsında meydana geldiği kişinin (mükellef- sorumlu) tespiti gerekmektedir.

Bulundurma sözlükte, var olmasını, hazır bulunmasını sağlamak, hakimiyeti altında olmak olarak tanımlanmıştır. Bu kavramın hukuki anlam ve sonucunu, zilyetlik ve bu kavrama bağlanan netice olarak değerlendirmek gereklidir. Zira kanunun lafzından ve koruduğu hukuki yararın değerlendirilmesinden, bu kapsamda olan (bandrolsüz) eşyanın mülkiyetinin, aidiyetinin veya ticarete konu edilip edilmediğinin değerlendirilmesi vergi yargılaması açısından sonuç doğurmayacaktır.

Kanuni düzenlemenin maddi olaya uygunluğunun değerlendirilmesinde esas alınacak unsur, bilgi ve belge niteliğinde olan ve olay anında yetkili kamu görevlilerinin tuttuğu tesbit ve teslim tutanaklarıdır.

Hukuka aykırı fiillerin aynı zamanda kaçakçılık suçunu oluşturması durumunda, adli yargıda görülen ceza davalarında sanık-şüpheli sıfatını haiz kişi veya kişiler vergi hukukunda tutanak ile tesbit edilen “bulunduran" sıfatını haiz kişi veya kişilerdir.

Ceza yargılamasında suçun unsurları bakımından değerlendirme yapılarak, farklı yargılama usul ve esasları uygulandığından, ceza yargılamasında verilen nihai hükmün vergi yargısını direkt etkileceği, verilecek mahkumiyet veya beraat hükmünün vergi tahakkuklarının da iptal edilmesi veya onanması sonucunu doğurmayacağı tabiidir. Zira bulundurma kavramı fiili bir durum olup, tesbit de olay anında yapılmaktadır.

Tutulan olay mahallli tesbit tutanağında da ilgili kişilerin kimlik bilgilleri olayın anlatımı ve tutanağın kamu görevlileri ile birlikte ilgilisinin de imzası yer almaktadır.

Bu bağlamda ceza yargılamasında ikrar üzerine kaçak tütün ve tütün mamullerinin kendisine ait olduğunu iddia eden ve olay anında tutulan tutanakta imzası ile bulundurduğu sabit olan kişi ile birlikte bulunduran sıfatını haiz kişi veya kişilerin, olayla ilgisinin bulunmadığına dair beyanı (üstlenme mahiyetinde ikrar) üzerine ceza mahkemesince verilen beraat, kovuşturmaya yer olmadığı, mahkumiyet vs. kararlarının kanunun getiriliş amacı ve bulundurma sıfatı ile bağdaşmayacağı;

aynı şekilde olay anında fiili tespit sırasında olay mahallinde bulunmayan kişi veya kişilerin eşyaların kendisine ait olduğu yolundaki ikrar ve kabulleri ceza yargılaması açısından sonuç doğurmuş olsa da, vergi hukuku açısından bağlayıcılığı olmayacağı açık olduğundan, bu tip beraat veya mahkumiyet kararlarına istinaden vergi tarhiyatlarının iptaline karar vermek kanunun amacına aykırı olduğu gibi, kanuni düzenlemeden beklenen yarar sağlanamayacaktır.

Dava konusu olayda, olay yeri araç arama tespit el koyma numune alma yakalama ve teslim tutanağının incelenmesinden, aramada tespit edilen bandrolsüz sigaraların bulunduğu aracın, muavini olarak görev yapan kişi ile araç şoförünün hâkimiyeti altında bulunduğu, bu sebeple anılan kişilerin bulunduran sıfatını haiz olduklarında şüphe bulunmamaktadır.

Mahkeme kararına gerekçe teşkil eden … cumhuriyet savcılığının kovuşturmaya yer olmadığı yolundaki kararında, şüphelinin mesnet suçu işlediğine dair yeterli delil olmadığı gerekçesi ile karar verildiği görülmektedir. Yani kaçakçılık suçu açısından incelenen olay söz konusu olup olay mahallinde bu eşyaları hâkimiyetinde bulundurduğu tespit edilen kişinin bulundurma fiili açısından değerlendirme yapılmadığı, keza yapılamayacağı açıktır.

Bu değerlendirmenin yapılması vergi yargısının görevi olup, ceza yargılamasında suçu üstlenen veya ikrar eden kişilerin bu beyanlarının vergi yargısında etkili olmayacağı tabii olduğu gibi, bulunduran sıfatının da tek kişiye ait olma zorunluluğu da bulunmamaktadır.

Kolluk görevlilerince tutulan tutanakta, şoför ve muavinin her ikisi de bulunduran sıfatını haiz olmakla, ceza yargılamasının suçun failine yönelik incelemesi neticesinde verilen hükme göre karar verilmesi hukuka aykırılık teşkil edeceği gibi, aracın her türlü sorumluluğunu ve hâkimiyetini elinde bulunduran şoförün bulunduran sıfatını haiz olmaması, araçta hizmetli olarak çalışan muavinin bulunduran sıfatını haiz olması da sorumluluk hukukuna ve hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir.

İzah edilen hukuki ve maddi sebeplerle vergi tarhiyatlarının iptal edilmesi kanuna ve hukuka aykırı olmakla, kararın bulunduran sıfatı kapsamında tutanaklar incelenmek suretiyle karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.