Danıştay 7. Daire E.2019/1597 K.2020/4903

Nakliye Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararını bozan Danıştay Yedinci Dairesinin 18/12/2018 tarih ve E:2016/3741, K:2018/6028 sayılı kararının düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirketin defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca davacı şirket adına 2012 yılının Ocak ila Nisan aylarının 1 ve 2. dönemlerine ilişkin olarak 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 2. fıkrasına istinaden re'sen tarh edilen yapılan özel tüketim vergileri ile tekerrür hükümlerinin uygulanması suretiyle kesilen vergi ziyaı cezalarına ilişkin işlemlerin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Olayda, davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, davacı tarafından alınan baz yağların bir kısmını üretime tabi tutarak, bir kısmını ise üretime tabi tutmadan motorin yerine kullanılacak ikame ürün olarak satıldığına ilişkin somut bir tespit bulunmadığı, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu ile vergi oranı belirlenen yağların satın alan kişiler tarafından motorin yerine kullanılıyor olması tek başına özel tüketim vergisi tarhiyatı yapılmasını gerektirmediği,

satılan bu malların daha yüksek tutarda vergiye tabi bir ürün olarak değişime tabi tutulması ve bu amaç ile satılması gerektiği, inceleme elemanın daha çok davacı tarafından nakliyecilere satışı yapılan madeni yağların miktarları ve şirket yetkilisinin ifadesi üzerinden hareket ederek, yüksek tutarda madeni yağ satışının yağlama amacıyla yapılmasının ticari teamüllere uygun olmadığından bahisle davacı şirket yetkilisinin ifadesine dayanılarak bir kanaate varmaya çalışıldığı, nakliyecilere satışı gerçekleştirilen yağlarla ilgili herhangi bir araştırma ve somut bir tespit yapılmadığı,

verginin kanuniliği ilkesi gereğince kanunda açıkça vergiye tabi olacağı belirtilmeyen bir mal tesliminin kıyas veya varsayım üzerine vergiye tabi tutulması düşünülemeyeceğinden, davacı tarafından yağ olarak satılan emtianın, alıcılarca motorin olarak kullanılması veya motorin yerine akaryakıt olarak kullanıldığının davacı şirketçe bilinmesi gerektiği görüşünden ve sadece bir alıcının bu yöndeki ifadesinden hareketle,

somut tespit olmadan davacı şirketin kayıtlarında yer alan bir kısım nakliyecilere yapılan yağ satışlarının gerçekte motorin yerine ikame edilen emtia olarak satıldığı sonucuna varılması suretiyle davacı şirket adına yapılan vergi ziyaı cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

Daire kararının özeti:Olayda, uyuşmazlık bir kısmı davacı tarafından imal edilen bir kısmı davacı tarafından alınan baz yağların motorine ikame etmek üzere satıldığı ve bu satışlardan kaynaklı özel tüketim vergisi tutarlarına faturalarında yer verilmediğinden bahisle re'sen yapılan tarhiyata ilişkin olup, uyuşmazlığın çözümü davacı şirketin imal ettiği mamulün dahil olduğu gümrük tarife istatistik pozisyonunun belirlenmesini gerektirmektedir.

Re'sen araştırma ilkesi uyarınca; imal edilen ürünlerin, formülü ve üretim reçetesinin temin edilerek, bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği öte yandan işlemlerin tekerrür hükümlerinin de uygulanması suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmı hakkında herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın verilen Mahkeme kararının cezaya ilişkin hüküm fıkrasında da isabet görülmediği gerekçesiyle temyize konu kararın bozulmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI

Vergi inceleme raporunun eksik ve varsayıma dayalı olduğu, ceza yargılamasında şirket ortakları hakkında beraat kararı verildiği, aynı mahkeme tarafından bilirkişi incelemesi yapıldığı için yeniden bilirkişi incelemesine gerek bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

İstemin reddi gereği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davalı İdare tarafından, 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 2. fıkrası kapsamında vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatları yapıldığından ve bu kapsamdaki işlemler nedeniyle ürünler hakkında bilirkişi incelemesine gerek bulunmadığından, kararın düzeltilmesi isteminin kabul edilerek, Dairemiz bozma kararının kaldırılmasından sonra usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılan mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçede ileri sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, 6545 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılan ve aynı Kanun'un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmaya devam olunan (mülga) 54. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca, Dairemizin 18/12/2018 tarih ve E:2016/3741 K:2018/6028 sayılı kararının düzeltilmesini gerektirecek nitelikte bulunduğundan, istem kabul edilerek anılan kararın ortadan kaldırılmasından sonra temyiz incelemesine geçildi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.