Danıştay 7. Daire E.2019/3423 K.2022/4715

Dava Konusu İstem

Davacı hakkında, POS cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak, 2009 yılına ilişkin gelir vergisi, geçici vergi ile Haziran ilâ Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergileri ile aynı yılın Temmuz ilâ Aralık dönemleri için 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesinin (1.) fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Kısmen bozma kararı üzerine; banka ve sigorta muameleleri vergisi ve vergi ziyaı cezası ile özel usulsüzlük cezasına hasren yapılan inceleme sonucu, davacının temizlik maddeleri perakende ticareti yapmak üzere faaliyete başladığı ve bu faaliyeti devam ederken 16/06/2009 tarihinden itibaren değerli metallerden takı ve mücevherat imalatı faaliyetine başladığı,

2009 yılında düzenlediği gider pusulalarının gerçek mal alımı karşılığı olmadığının ve bu belgelerin çoğunlukla kredi kartlarını POS cihazlarından geçirtmek suretiyle nakit gereksinimlerini karşılamak isteyen kişiler adına düzenlendiğinin tespit edildiği,

elde edilen hasılatın tamamının 24 ayar has altın satışından kaynaklanıyor görünmesinin ekonomik gerekçelere, teamül ve geleneklere uymaması nedeniyle satışların gerçek bir kuyumculuk faaliyeti olarak değerlendirilemeyeceği, ilgili bankalarca Gelir İdaresi Başkanlığı Yönetim bilgi Sistemine bildirilen aylık kredi kartlı satış tutarlarının karşılaştırılmasından, düzenlenen faturaların gerçeği yansıtmadığının anlaşıldığı; beyan edilen tutarların banalar tarafından bildirilen tutarlardan düşük olduğu, aynı gün içerisinde aynı kişiye aynı cins altınla ilgili olarak hem satış faturası hem de gider pusulası düzenlediği,

gider pusulalarının çoğunun POS cihazlarından kredi kartları geçirilmiş kişiler adına düzenlediği, elde edilen 4.534.462,60-TL hasılat üzerinden %5 komisyon geliri hesaplandığı, bu tutar üzerinden de dava konusu tarh ve ceza kesme işlemlerinin, banka kayıtları ile yasal kayıtlara intikal ettirilen kredi kartlarıyla yapılan satış tutarlarının karşılaştırılması sonucunda tespitlerin somut olarak ortaya konulduğu, öte yandan, bu faaliyeti nedeniyle banka ve sigorta muameleleri vergisi mükellefiyetinin doğduğundan bahisle beyanname verilmemesinden dolayı özel usulsüzlük cezası kesilmesinin varsayıma dayandığı,

bu itibarla, cezalı tarhiyata ilişkin kısımında hukuka aykırılık, özel usulsüzlük cezasında ise hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin kısmen iptaline, kısmen de davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı hakkında yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle herhangi bir mahkumiyet veya kesinleşmiş karar bulunmadığı, soyut iddialarla işlem tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuyla, davacı tarafından POS cihazı kullanılmak suretiyle komisyon geliri elde edildiği hukuken geçerli ve somut delillerle ortaya konulmuş olmakla birlikte.

POS cihazı hasılatları için bankalar tarafından uyuşmazlık konusu yılda ''banka komisyon gideri'' adı altında yapılan kesintinin, alınan beyanlar doğrultusunda tahsil edildiği tespit edilen komisyon gelirinden ayrıştırılmadan davacının elde ettiği faiz gelirine ulaşıldığı ve bu matrah üzerinden banka ve sigorta muameleleri vergisinin hesaplandığı, bu durumda;

bankaların uhdesinde kalan ve bankalarca gelir kaydedilen, POS cihazı kullanılarak yapılan satışlara ilişkin hasılattan bankalara göre değişen oranlarda yapılan, banka komisyon kesintisinin davacı lehine kalan bir para olmadığı da göz önüne alındığında, bahsi geçen kesintinin davacının geliri olduğunun kabul edilmesi suretiyle komisyon geliri hesaplanmasında hukuka uyarlık görülmediğinden,

Mahkemece matrahın hukuka uygunluğunun denetlenmesi suretiyle yeniden yapılacak inceleme sonucuna göre karar verilmek üzere, mahkeme kararının üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergisi yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı hakkında, POS cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak, 2009 yılına ilişkin gelir vergisi, geçici vergi ile Haziran ilâ Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergileri ile aynı yılın Temmuz ilâ Aralık dönemleri için 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesinin (1.) fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) fıkrasında, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı; iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 30. maddesinin 1. fıkrasında, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış, inceleme raporunda bu maddeye göre belirlenen matrah veya matrah farkının re'sen takdir olunmuş sayılacağı; 134. maddesinde ise, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükme bağlanmıştır.

6802 Sayılı Gider Vergileri Kanunu'nun 28. maddesinin 2. fıkrasında, bankerlerin yapmış oldukları banka muamele ve hizmetleri dolayısıyla kendi lehlerine her ne nam ile olursa olsun nakden veya hesaben aldıkları paralar (kendileri veya başkaları hesabına menkul kıymet alıp satmayı,

alım - satıma tavassut etmeyi veya alıp sattıkları menkul kıymet karşılığı borçları ödemeyi taahhüt etmeyi meslek haline getirenlerin bu faaliyetleri dolayısıyla lehlerine kalan paralar ile mevduat faizi vermek veya sair adlarla faiz ve benzeri menfaatler sağlamak üzere devamlı olarak para toplama işiyle uğraşanların topladıkları paralara sağladıkları gelir ve menfaatler üzerinden komisyon, ücret, hizmet karşılığı gibi adlarla aldıkları paralar dahil) banka ve sigorta muameleleri vergisine tabi olduğu öngörülmüş.

3. fıkrasında, 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre ikraz işleriyle uğraşanlarla 2. fıkrada belirtilen muamele ve hizmetlerden herhangi birini esas iştigal konusu olarak yapanlar bu Kanun'un uygulanmasında banker sayılacakları düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı tarafından, mahkeme kararının üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergisi yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası temyiz edilmiştir.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler değerlendirildiğinde, banka ve sigorta muameleleri vergisinde vergiyi doğuran olayın meydana gelmesi için, bir işlemin yapılmış olması ve bu işlem sonucunda lehe para kalması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuyla, davacı tarafından POS cihazı kullanılmak suretiyle komisyon geliri elde edildiği hukuken geçerli ve somut delillerle ortaya konulmuş olmakla birlikte; POS cihazı hasılatları için bankalar tarafından uyuşmazlık konusu yılda ''banka komisyon gideri'' adı altında yapılan kesintinin, alınan beyanlar doğrultusunda tahsil edildiği tespit edilen komisyon gelirinden ayrıştırılmadan davacının elde ettiği faiz gelirine ulaşıldığı ve bu matrah üzerinden banka ve sigorta muameleleri vergisinin hesaplandığı, komisyon giderlerinin matrahtan tenzil edilmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, bankaların uhdesinde kalan ve bankalarca gelir kaydedilen, POS cihazı kullanılarak yapılan satışlara ilişkin hasılattan bankalara göre değişen oranlarda yapılan, banka komisyon kesintisinin davacı lehine kalan bir para olmadığı göz önüne alındığında, bahsi geçen kesintinin davacının geliri olduğunun kabul edilmesi suretiyle komisyon geliri hesaplanmasında hukuka uyarlık görülmediğinden, Mahkemece matrahın hukuka uygunluğunun komison giderlerinin tenzili suretiyle yeniden yapılacak inceleme sonucuna göre karar verilmek üzere, mahkeme kararının üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergisi yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.