Danıştay 7. Daire E.2019/4006 K.2022/4785

Dava konusu istem: Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararına dayanılarak 2017 yılının Ekim dönemine ilişkin olarak re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, özel tüketim vergisine konu kaçak sigaraların bir kısmının davacının elindeki poşette bir kısmının da davacıda anahtarı bulunan depo ve konutda bulundurulduğunun tespit edildiğinden bahisle cezalı tarhiyat yapılmış ise de, ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... gün ve E:...

K:... sayılı kararında, davacının eyleminin sigaraları bulundukları depodan alarak sanık ... 'ya götürmekten ibaret olduğu ve suça yardım eden sıfatı ile iştirak ettiği gereçesiyle mahkumiyetine karar verildiği anlaşıldığından, suça iştirak eden davacının "bulunduran" sıfatının bulunmadığı ve "vergiye tabi işlemlere taraf olma" konumunda olmadığı, dolayısıyla 4760 sayılı Kanun'un sorumluluk hükümlerinin davacıya uygulanmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle davaya konu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

07/10/2018 tarihinde Emniyet Birimlerince davacının elindeki poşette ve anahtarının davacıda bulunduğu depo ve konutta yapılan aramada bandrolsüz sigara ele geçirilmesine ilişkin tutanak ile Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı tarafından düzenlenen değerlendirme raporu esas alınmak suretiyle takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4760 sayıl Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun "Müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlıklı 13. maddesinin 5. fıkrasında, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına;

her bir tespit için bu Kanun'a ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisinin re'sen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenleme altına alınmıştır.

Özel Tüketim Vergisi (III) Sayılı Liste Uygulama Genel Tebliği'nin III.C.1.2.

Kanun'da Belirtilen Hadleri aşan (III) sayılı Listedeki Malların Tespitinde Müteselsil Sorumluluk başlıklı bölümünde, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'nun, numuneler üzerinde yapacağı analiz sonucunda malların emsal bedellerini de içeren bir değerlendirme raporu düzenleyeceği, (III) sayılı listenin (B) cetvelinde yer alan mallar için düzenlenecek değerlendirme raporunda, emsal bedel olarak bu malların perakende satış fiyatlarının dikkate alınacağı, raporda ayrıca yakalanan/el konulan malların ithalatçı veya imalatçı bazında ayrımı ile aynı ithalatçı ya da imalatçıya ait malların miktar ve marka bilgileriyle,

bulunması halinde ayırt edici ibare bilgileri itibariyle tasnifinin yapılacağı ve Kanun'da belirtilen miktarların aşılıp aşılmadığının belirtileceği, TAPDK tarafından 30 gün içerisinde düzenlenecek bu raporun yakalama/el koyma işlemine ilişkin olarak düzenlenen tutanak ile birlikte aynı süre içerisinde yakalamanın/el koymanın gerçekleştiği yerdeki Vergi Dairesi Başkanlığına (bulunmayan yerlerde Defterdarlığa) gönderileceği, söz konusu inceleme neticesinde numunelerin TAPDK tarafından imha edileceği ve yakalama/el koyma işlemini gerçekleştiren ilgili kolluk birimine bilgi verileceği,

söz konusu mallara ait özel tüketim vergisinin tespit tarihindeki emsal bedeli ve/veya miktarı üzerinden Kanun'un 11. maddesindeki esaslar ve Tebliğin (III/A ve B) bölümlerindeki açıklamalara göre re’sen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası da uygulanacağı, bahse konu tespitlerde, takdir komisyonlarınca, TAPDK tarafından gönderilen değerlendirme raporlarında yer verilen tutarlar ve vergilendirmeye esas diğer verilerin dikkate alınacağı düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda bahsedilen düzenlemeler uyarınca ele geçirilen bandrolsüz sigaralarla ilgili özel tüketim vergisi tarhiyatı yapılabilmesi için "bulundurma" fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen vergi tarhı ile vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir.

Özel Tüketim Vergisi (III) Sayılı Liste Uygulama Genel Tebliği'nin III.C.1.2. maddesi uyarınca özel tüketim vergisi tarhiyatının dayanağı takdir komisyonu kararının, TAPDK'nın raporu dayanak alınarak düzenlenmiş olması gerekmektedir. Bu itibarla TAPDK' nın raporu alınmadan Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı tarafından düzenlenen değerlendirme raporu esas alınmak suretiyle takdir komisyonu kararına dayanılarak tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık bulunmadığından, yukarıda değinilen gerekçeyle işlemin iptali yolundaki mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin Daire kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.