Danıştay 7. Daire E.2020/1658 K.2020/3282

Ticaret Limited Şirketi

VEKİLİ : Av. …

DAVALI

… Bakanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) …

DAVANIN KONUSU

Özel Tüketim Vergisi (II) sayılı Liste Uygulama Genel Tebliği'nin (II/C) 1.3. bölümünün onuncu paragrafından sonra gelmek üzere, … tarih ve … seri no'lu Tebliğ ile eklenen on üçüncü paragrafının ve 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun (7/2-c) maddesinde düzenlenen istisnadan yararlanmak için yapılan başvurunun reddine dair işlemin ve hakkındaki vergi ve cezaların iptali ve yürütmesinin durdurulması istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 7. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde yer alan istisnadan yararlanmak amacıyla. 18/04/2015 tarih ve 29330 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Tüketim Vergisi (II) Sayılı Liste Uygulama Genel Tebliğinin II/C/1.3 bölümünün 8. paragrafında yer alan.

"Engellilik durumunun tevsikinde ibrazı zorunlu olan engellilik sağlık kurulu raporu, maluliyeti veya engelliliği ile sadece özel tertibat yaptırılan taşıtların (veya engelliliği ile başkaca hareket ettirici özel tertibat yapılmasına gerek olmaksızın otomatik vitesli taşıtların) kullanılabileceğine dair değerlendirmeyi içermeli ya da bu hususun anlaşılabilmesini sağlayacak şekilde açık olmalıdır." şeklindeki hükme uygun olmadığından bahisle Düzce Atatürk Devlet Hastanesi'nden aldığı ve "sol kalça artroplastisi-orta sonuç özel tertibatlı,

otomatik vitesli otomobil kullanması uygundur" değerlendirmesini içeren … tarih ve … sayılı Engelli Sağlık Raporunun kabul edilmemesi üzerine bu kez aynı hastaneden "sol koksartroz-orta sonuç (sol alt ekstremite engeli) başka özel tertibat gerekmeksizin otomatik vitesli otomobil kullanabilir" değerlendirmesi ile … tarih ve … sayılı ikinci bir rapor almak suretiyle.

Pazarlama Otomotiv İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinden 2018 yılında bir adet araç alındığı, bu aracın hurdaya çıkması üzerine araç üzerindeki 5 yıl satılamaz şerhinin kaldırılması için Düzce Vergi Dairesine yaptığı başvurusuna, "özel tüketim vergisi ödenmeden satılamaz şerhinin kaldırılmasında ve aynı muafiyetten yararlanarak ikinci bir araç edinmenizde Özel Tüketim Vergisi Kanunu yönünden sakınca bulunmamaktadır." şeklinde cevap verildiği, bunun üzerine aynı raporla ikinci aracını.

Otomotiv Yatırım ve Pazarlama Anonim Şirketinden 2019 yılında aldığı, Gelir İdaresi Başkanlığının … tarih ve … sayılı Düzce Valiliği'ne hitaplı yazıda.

10/08/2019 tarih ve 30858 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Tüketim Vergisi (II) Sayılı Liste Uygulama Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair 6 Seri No'lu Tebliğin 4. maddesinin 1. paragrafının (c) alt bendi ile 18/04/2015 tarih ve 29330 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Tüketim Vergisi (II) Sayılı Liste Uygulama Genel Tebliğinin II/C/1.3 bölümünün 8. paragrafının yürürlükten kaldırılarak, ihdas edilen (ç) bendi ile anılan Tebliğin 10. paragrafından sonra gelmek üzere.

"20/02/2019 tarihinden önce düzenlenen engelli sağlık kurulu raporlarına istinaden işlem yapılabilmesi için raporun, maluliyeti veya engelliliği ile sadece özel tertibat yaptırılan taşıtların (veya engelliliği ile başkaca hareket ettirici özel tertibat yapılmasına gerek olmaksızın sadece otomatik vitesli taşıtların) kullanılması gerektiğine dair değerlendirme içermesi gerekir" şeklinde yeni bir düzenleme getirildiği, dolayısıyla "otomatik vitesli araç kullanabilir", "Otomatik vitesli araç kullanması uygundur" gibi zorunluluğu değil, tercihi veya olasılığı ifade eden raporların işleme alınmaması gerektiğinin bildirildiği,

bunun üzerine davacıya araç satan her iki firmanın takdir komisyonuna sevk edilerek istisna kapsamında ödenmeyen özel tüketim vergisinin tahakkuk ettirilerek ödenmesi nedeniyle bu firmalarla rücu ilişkisi içine girdiği, getirilen düzenlemenin kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesiyle bağdaşmadığı, Anayasa ile belirlenen insan hakları ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu, ayrıca mevzuata ve idarenin talimatlarına uygun olarak alınan raporlara istinaden istisna hükmünden yararlanıldığı halde firmalara ödettirilen ve kendisine rücu edilen vergi ve cezaların hukuka aykırı olduğu, bu durumun hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Bakılan davada, genel düzenleyici işlemin ilan tarihinden itibaren yasal süresi içerisinde dava konusu edilmediği, davacı tarafından 25/02/2020 tarihli dilekçe ile genel düzenleyici işlemin iptalinin istenildiği; idari yargıda kesin ve yürütülebilir işlemlerin dava konusu edildiği dikkate alındığında ortada düzenleyici işlemin uygulanması yönünde tesis edilmiş bir uygulama işlemi de bulunmadığından, açılan davanın genel düzenleyici işlem yönünden süre aşımı nedeniyle; uygulama işlemi yönünden ise incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14/6. maddesi uyarınca Tetkik Hâkimi …'in açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dava açma süresi" başlıklı 7. maddesinin 4. fıkrasında, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ancak, bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilecekleri; düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olmasının bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmayacağı belirtilmiş; aynı Kanun'un 5. maddesinin 1. fıkrasında ise, aralarında maddi veya hukuki yönden bağlılık ya da sebep-sonuç ilişkisi bulunması halinde birden fazla idari işlemin bir dilekçe ile idari davaya konu edilebileceği hükmüne yer verilmiştir.

2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 24. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, Bakanlıkların düzenleyici işlemleri ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlere karşı açılacak iptal davalarının ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda görüleceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıdaki yasal düzenlemelere göre, ilan tarihinden itibaren işlemeye başlayan dava açma süresi içerisinde idari davaya konu edilmeyen düzenleyici işlemlerin, bu tarihten sonra davaya konu edilebilmeleri, söz konusu düzenleyici işleme dayanılarak, ilgili hakkında uygulama işlemi tesis edilmiş olması; uygulama işleminin ise, birlikte dava konusu yapıldığı düzenleyici işlemin uygulaması niteliğinde bulunması, aynı zamanda kesin ve yürütülebilir nitelik taşıması halinde mümkündür.

Olayda, düzenleyici işlemin Resmi Gazete'de ilan edildiği 10/08/2019 tarihinden itibaren süresi içerisinde dava konusu edilmediği, bu tarihten sonra davaya konu edilebilmesinin ise ancak uygulama işlemi tesis edilmiş olması halinde mümkün olduğu, davanın ise 25/02/2020 tarihinde açıldığı; dosya kapsamında yer alan Düzce Vergi Dairesi Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısından, davacı hakkında herhangi bir tarhiyat ve tahakkuk işlemi yapılmadığı gibi davacı hakkında tesis edilmiş ve davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülebilir bir uygulama işleminin olmadığı da anlaşılmıştır.

Her ne kadar davacı, satıcı firmaların ödemiş olduğu vergi ve cezaların anılan firmalarca kendisinden talep edildiğini belirtmiş ise de, yukarıda yer verilen ilgili mevzuat hükmü uyarınca ancak ilgilinin hukukunda değişiklikler meydana getiren, kesin ve yürütülebilir nitelikte olan kendisi adına tesis edilen işlemleri idari yargıda dava konusu edilebileceğinden ve bu bağlamda ortada düzenleyici işlemin uygulanması yönünde idarece tesis edilmiş bir uygulama işlemi bulunmadığından, açılan davanın söz konusu Tebliğin iptaline ilişkin kısmının süre aşımı nedeniyle esasının incelenmesine olanak bulunmadığı, vergi ve cezaların iptali istemine ilişkin kısmı yönünden ise incelenmeksizin reddi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.