Danıştay 7. Daire E.2021/4749 K.2023/2173

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; emniyet ekiplerince yapılan istihbari çalışmalar sonucunda "..." adresinde yüklü miktarda kaçak sigara olduğu bilgisi alınması üzerine ikamete gidildiği, anılan adresin bahçesinden davacının kullanmakta olduğu ... plakalı aracın çıktığının görülmesi üzerine aracın durdurulduğu, araçta yapılan aramada 1.460 paket ... marka bandrolsüz tütün mamüllerinin ele geçirildiği akabinde ikamet bahçesinden içeri girildiği, ikametin kapısını açan ve kendisini ... olarak tanıtan kişinin ikametin kendi ailesine ait olduğunu beyan ettiğinin anlaşıldığı,

ikamet adresinde yapılan aramada ise 13.500 paket ... ve 27.500 paket ... marka bandrolsüz gümrük kaçağı tütün mamüllerinin ele geçirildiği; olayda, davacının bulunduran sıfatını haiz olduğu 1.460 paket sigara bakımından emsal bedelin belirlenmesi ve takdir komisyonunca belirlenen emsal bedel (davacının bulunduran sıfatını haiz olduğu) dikkate alınarak matrah takdir edilmesi gerektiği halde, olayda, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'nun sigara değerlendirme raporunun dava konusu maddi olayda yakalanan toplam 42.460 paket sigaranın tamamına ilişkin olduğu,

söz konusu rapora istinaden, yakalanan sigaraların tamamının emsal bedeli üzerinden belirlenen miktarın matrah farkı olarak dikkate alınması suretiyle tarhiyat yapıldığı buna göre davacının bulunduran sıfatını haiz olmadığı sigaralar bakımından da tarhiyat yapılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Ele geçirilen bandrolsüz sigaralara ilişkin olarak davacının bulunduran sıfatına sahip olduğunun yakalama/el koyma tutanağı ile tespit edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Tarhiyatın, davacının bulunduran sıfatına haiz olduğu açık olan 1460 paket ... marka bandrolsüz sigaraya ilişkin kısmının hukuka uygun olduğu, tarhiyatın ikamet adresinde yakalanan sigaralar üzerinden hesaplanan kısmında ise, ceza dosyasının sonucuna göre yapılacak değerlendirmeyle davacının bulunduran sıfatına haiz olup olmadığının mahkemece araştırılması gerektiğinden, yeniden karar verilmek üzere kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca 2017 yılının Ağustos dönemine ilişkin olarak re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

06/06/2008 tarihli ve 26898 sayılı Mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/07/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 19. maddesi ile Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesine eklenen 4. fıkra ile,

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulundurduğu tespit edilen işyeri sahibi adına, tespit tarihindeki malların emsal bedeli veya miktarı üzerinden re'sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, tarh edilen bu verginin, asgari maktu vergi tutarına göre hesaplanacak vergiden az olamayacağı, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı;

yine anılan Kanun'un 13. maddesine 11/04/2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6455 sayılı Kanun'un 33. maddesi ile eklenen 5. fıkra ile de, 213 sayılı Kanun'un mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına;

her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re'sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir.

Madde gerekçesinde; akaryakıt, alkollü içecekler ve tütün mamulleri ve benzeri mallarla ilgili kaçakçılıkla mücadelede etkinliği arttırmak amacıyla "işyeri sahibi adına" kavramının "bulundurduğu tespit edilen" olarak değiştirildiği, ayrıca, ithal edilen ve yurt içinde üretilen ürünlerle ilgili olarak bandrolsüz ürün tespitlerinde, söz konusu ürünleri bulunduran, üreten veya ithal edenlerin de cezalı tarhiyattan müteselsilen sorumlu tutulmalarının öngörüldüğü belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, her ne kadar Mahkemece davacının bulunduran sıfatını haiz olduğu 1.460 paket sigara bakımından matrah takdir edilmesi gerektiği halde, olayda araçta ve ikamet adresinde ele geçirilen toplam 42.460 paket sigaranın tamamına ilişkin matrah takdir edildiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen karara yönelik istinaf başvurusu reddedilmiş ise de; davacının kullandığı araç içerisinde ele geçirilen 1460 paket ... marka bandrolsüz sigara bakımından, bulunduran sıfatına haiz olduğu davacının soruşturma aşamasındaki ikrarı ve olay/yakalama tutanağı ile sabittir.

Tarhiyatın davacı bakımından bulunduran sıfatına haiz olduğu mahkeme kararında da kabul edilmiş olan 1460 paket ... marka sigara üzerinden hesaplanan kısmında hukuka aykırılık bulunmadığından bu husus gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere, temyize konu kararın bozulması gerekmiştir.