Danıştay 7. Daire E.2022/2571 K.2025/816

2- (DAVALI) ... Bakanlığı adına ... Gümrük Müdürlüğü VEKİLİ: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava Konusu İstem: Davacı adına tescilli ...tarih ve ... sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamesiyle 1404.90.00.91.00 gümrük tarife istatistik pozisyonunda beyan edilen "kına" ticari isimli eşyanın 3305.90.00.10.00 pozisyonunda yer aldığından bahisle tahakkuk ettirilen ilave gümrük, özel tüketim ve katma değer vergileri ile bunlar üzerinden 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 234. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca hesaplanarak karara bağlanan para cezasına vaki itirazın reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesi ... tarih ve E:... K:... sayılı kararıyla; dosyanın incelenmesinden, ...

Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü Kontrol Şube Müdürlüğü tarafından hazırlanan ...tarih ve ... sayılı inceleme raporunda, kına ağacı yapraklarının kurutularak öğütülmesinden elde edilen "kına" ticari tanımlı eşyanın, 1404.90.00.91.00 pozisyonunda sınıflandırıldığı, ancak ilgili web linkleri ve resimlerde kayıtlı, kına bazlı, genel itibarıyla %60-70 civarı kına içeren, geri kalanı istenilen saç rengini verebilmesi,

daha uzun süre kalıcı olması vs. için sitrik asit, magnezyum karbonat, sodyum sülfat, para-fenilendiamin, para-aminofenol vb. katkı maddelerinden oluşan "toz saç boyası" cinsi, perakende satışa hazır olarak ambalajlanan eşyaların ambalajları üzerinde açıkça saç boyası olarak kullanılacağına yönelik göstergelerin ve ibarelerin bulunması nedeniyle beyan edilen 1404.90.00.91.00 gümrük tarife istatistik pozisyonunun aksine, Türk Gümrük Tarife Cetvelinin 33. Fasıl Genel Açıklama Notları,

14.04 ile 33.05 Tarife Pozisyonu Açıklama Notları ile Genel Yorum Kuralı (1) ve (6)’ya göre 3305.90.00.10.00 pozisyonunda sınıflandırılması gerektiğinin tespit edildiği, davacı tarafından dosyaya sunulan numunede Mahkeme heyeti tarafından yapılan incelemede eşyanın ambalajı üzerinde ("saç için kartal marka siyah kına", İngredients: henna, citric acid, magnesium carbonate, sodium sulphate, para phenylenediamine, Dikkat: p-PHENYLENEDIAMINE İÇERMEKTEDİR) şeklinde ibarelerin yer aldığının görüldüğü,

inceleme raporunda beyanname muhteviyatı eşya hakkında yapılan tespitler ile Mahkeme heyeti tarafından numune üzerinde yapılan inceleme neticesinde elde edilen bilgiler birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu beyanname muhteviyatı eşyanın 3305.90.00.10.00 pozisyonunda sınıflandırılması gerektiği sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemin ek tahakkuk kararına isabet eden kısmında hukuka aykırılık görülmediği,

4458 sayılı Kanun'un 234. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca karara bağlanan para cezası yönünden ise, gümrük idaresine sunulan bilgi ve belgelerin, eşyanın dahil olacağı tarife istatistik pozisyonunun saptanması bakımından eksik veya yanlış ya da yanıltıcı olduğu konusunda herhangi bir iddia bulunmayan olayda, cezalandırma eyleminin oluşmaması nedeniyle hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin para cezasına ilişkin kısmının iptaline, ek tahakkuka ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularına konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kabul anlamına gelmemek kaydıyla beyanname verme konusunda yetkili olan gümrük müşavirliğinin, sınıflandırmada yaptığı hata yüzünden cezalandırılamayacağı, üründe kimyasal madde bulunmayıp ürünün %100 doğal kına olduğu, kına içeriğinde kimyasal madde bulunup bulunmadığının laboratuvar ortamında incelenmesinin gerektiği, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı; davalı idarece, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ

Mahkemece yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenecek rapordaki tespitlerin tarife yorum kuralları kapsamında izahname ve açıklama notları çerçevesinde değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmek üzere temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına tescilli ... tarih ve ... sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamesiyle 1404.90.00.91.00 gümrük tarife istatistik pozisyonunda beyan edilen "kına" ticari isimli eşyanın 3305.90.00.10.00 pozisyonunda yer aldığından bahisle tahakkuk ettirilen ilave gümrük, özel tüketim ve katma değer vergileri ile bunlar üzerinden 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 234. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca hesaplanarak karara bağlanan para cezasına vaki itirazın reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay ile idare ve vergi mahkemelerinin, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeyi kendiliklerinden yapacakları, mahkemelerin lüzum gördükleri evrakın, belirlenen süre içerisinde gönderilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilecekleri; 31. maddesinde ise, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; sayılan diğer işlemler yanında bilirkişi işlemleri bakımından da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, bilirkişilerin, bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçileceği ve bilirkişiler hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/01/2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ilgili hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinde atıfta bulunulan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nu, yürürlüğe girdiği 01/10/2011 tarihi itibarıyla yürürlükten kaldıran 6100 sayılı Kanun'un 447. maddesinde, mevzuatta, 1086 sayılı Kanun'a yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun bu hükümlerinin karşılığını oluşturan maddelerine yönelik sayılacağı; 266. maddesinde ise, mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır.

4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasında, gümrük vergilerinin, gümrük yükümlülüğünün doğduğu tarihte yürürlükte olan gümrük tarifesine göre hesaplanacağı kurala bağlanmıştır.

Gümrük Giriş Tarife Cetveli İzahnamesinin "Tarifenin Yorumu ile İlgili Genel Kurallar" başlıklı bölümünde yer alan 1.maddesinde, bölüm fasıl ve tali fasıl başlıklarının sadece gösterici nitelikte olduğu, yasal amaçlarla eşyanın tarifedeki yerinin saptanmasının, pozisyon metinlerine, bölüm veya fasıl notlarına ve pozisyonların ve notların anlamına aykırı düşmedikçe yorum kurallarına göre saptanacağı belirtilmiştir.

Gümrük Giriş Tarife Cetveli incelendiğinde; 14. faslında; Örülmeye elverişli bitkisel maddeler; tarifenin başka yerinde belirtilmeyen veya yer almayan bitkisel ürünler düzenlenmiş, 14.04 pozisyonunda, Tarifenin başka yerinde belirtilmeyen veya yer almayan bitkisel ürünlere yer verilmiş, 1404.90.00.91.00 pozisyonunun "---- Diğerleri"; 33. faslında; Uçucu yağlar ve rezinoitler; parfümeri, kozmetik veya tuvalet müstahzarları düzenlenmiş, 33.05 pozisyonunda; Saç müstahzarlarına yer verilmiş, 3305.90.00.10.00 pozisyonun ise "-- Saç boyaları" olduğu açıklanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda anılan Kanun maddelerine göre, ithale konu eşyanın niteliği itibarıyla hangi pozisyonda yer alacağı hususu, hakim tarafından eşyanın belirgin özelliğinin tespiti ve gerçek durumunun saptanması amacıyla eşya ve eşyaya ait katalog üzerinde eşyanın kullanım alanını gösteren belgeler getirtilerek tespit edilmeli; teknik bilgi eksikliği nedeniyle belirlenemez ise, bu durumda bilirkişi müessesesine başvurmalıdır.

Bilirkişiye sadece, eşyanın teknik özelliklerinin açıklanması amacıyla gidilmeli ve bilirkişiden, teknik bilgi eksikliğinin giderilmesini sağlayacak derecede geniş ve doyurucu bir rapor hazırlanması istenilmelidir.

Düzenlenecek rapor, bilgi ihtiyacını karşılamadığı takdirde mahkemece gerekirse ikinci bir bilirkişi incelemesi yaptırılmalı, sonuçta, yapılan açıklama, belirleme ve nitelemelerinin, eşyanın teknik özelliklerini yeterince ortaya koyduğu kanaatini oluşturması durumunda, izahnamede yer alan açıklamalar da dikkate alınarak hukuki uyuşmazlık mahkemece çözümlenmelidir.

Olayda, ilk derece Mahkemesince, idarece düzenlenen inceleme raporunda yer alan tespitler ile Mahkeme heyeti tarafından beyanname muhteviyatı eşyaya ilişkin davacı tarafından sunulan numune üzerinde yapılan inceleme neticesinde elde edilen bilgiler yeterli görülerek dava konusu beyanname muhteviyatı eşyanın 3305.90.00.10.00 pozisyonunda "-- Saç boyaları" olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin ek tahakkuka isabet eden kısmı yönünden davanın reddine karar verilmişse de, yukarıda izah edilen esaslar çerçevesinde, ithal edilen eşyaya ait katalog üzerinde vergi dava dairesince yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile,

eşyanın %100 kına vasfının bulunup bulunmadığı, ürünün %100 kına vasfında olmaması halinde eklenen katkı maddelerinin eşyanın esas vasfını değiştirip değiştirmediği ve eşyaya esas niteliğini veren maddenin ne olduğu hususlarını açıklığa kavuşturacak mahiyette düzenlenecek rapordaki tespitlerin, tarife yorum kuralları kapsamında izahname ve açıklama notları çerçevesinde değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yukarıda yazılı gerekçeyle verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan yeniden verilecek kararda dava konusu işlemin para cezasına isabet eden kısmının hukuka uygun olup olmadığının ayrıca değerlendirileceği tabiidir.

(X) KARŞI OY

Olayda, uyuşmazlığa konu eşyaya ilişkin idarece herhangi bir numune alınmadığı, laboratuvar tahlili yapılmadığı görülmekle somut ve hukuken geçerli bir tespit olmaksızın sadece yoruma ve internet üzerinden yapılan araştırmalara dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı görülmekle, davalı idarenin temyiz talebinin reddi, davacının temyiz talebinin ise kabul edilerek temyize konu kararın redde ilişkin kısmının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği oyu ile Dairemiz kararına katılmıyorum.