Danıştay 7. Daire E.2022/4409 K.2023/3091

Dava konusu istem: Davacı adına, 2012 yılı hesaplarının özel tüketim vergisi yönünden incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden, baseoil ve baz yağ cinsi emtiları kayıt ve beyan dışı sattığından bahisle, 2012 yılının Mayıs ayının 1. dönemine ilişkin olarak 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca tarh edilen özel tüketim vergisi ile tekerrür hükümlerinin uygulanması suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Kısmen bozma kararı üzerine, olayda, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi gerekli şartların oluştuğu anlaşılmışsa da, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinin 7338 sayılı Kanun'la değişik halinde, artırım tutarının kesinleşen (tekerrüre esas alınan) cezadan fazla olamayacağı yönünde getirilen kural, davacının lehine olduğundan somut olaya uygulanmasının gerektiği, ara karar ile dosyaya sunulan tekerrüre esas alınan cezanın tutarı 70,00 TL olduğundan, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle arttırılan bölümünün anılan tutara isabet eden kısmında hukuka aykırılık,

aşan kısmında ise hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle arttırılan bölümünün 70,00 TL'ye isabet eden kısmı yönünden davanın reddine, anılan tutarı aşan kısmının ise iptaline karar verilmiş, işlem kısmen iptal edildiğinden davacı lehine yargılama giderleri ve vekâlet ücretine hükmedilmiş, bozma kararından önceki aşamada davanın reddedilmesi üzerine davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedildiğinden, kısmen yargılama giderleri üzerinde bırakılan davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Olay tarihinde yürürlükte bulunan hükümlere göre kesilen cezada hukuka aykırılık bulunmadığı, lehe değişiklik nedeniyle işlemin kısmen iptali ile aleyhlerine vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu, bununla beraber, bozma kararı üzerine yapılan araştırmada tekerrüre esas alınan cezadan daha yüksek tutarlı ceza olduğu tespit edildiğinden, bu cezanın karara esas alınması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın temyize konu hüküm fıkrasının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın temyize konu hüküm fıkrası usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri anılan hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinin, 26/10/2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 38. maddesiyle değişik halinde;

vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı, artırım tutarının kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamayacağı,

birinci fıkrada yer alan beş ve iki yıllık sürelerin hesabında, artırıma esas alınan cezaların kesinleşme tarihinin dikkate alınacağı belirtilmiştir.

Dairemizce kanun değişikliğini göz önüne alarak; lehe olan düzenleme bakımından, tekerrür nedeniyle arttırılan tutarın tekerrüre esas olarak alınan cezadan fazla olamayacağı gerekçesiyle bozma kararı verilmiş ise de, yine aynı kanun değişikliğinde, kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinin esas alınması gerektiği belirtilmiştir.

Kanun değişikliği öncesi için idareler açısından tekerrüre esas alınacak cezanın tutarı önem arz etmezken, değişiklik sonrası idarelerin birden fazla ceza olması durumunda en yüksek tutarlı olanı dosyaya ibraz etme durumu hasıl olmaktadır.

Bu durumun, idari yargıda re'sen araştırma ilkesi uyarınca mahkemece açığa kavuşturulması için ara karar yapmak suretiyle birden fazla cezanın olup olmadığını araştırması gerekmekle beraber, davalı idarenin temyiz başvurusuna ek beyan olarak sunduğu dilekçede daha yüksek tutarlı bir cezanın olduğu da belirtilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda yer verilen kanun değişikliği uygulanırken, tekerrüre esas birden fazla ceza olup olmadığının, eğer var ise bunlardan hangisinin kesinleşip kesinleşmediğinin mahkemece araştırılması suretiyle karar verilmesi gerekirken, kanun değişikliği öncesi miktarın önem arz etmediği dönemde idarece verilen tekerrüre esas olarak belirtilen cezanın, karara dayanak alınması suretiyle verilen kararda hukuki isabet bulunmadığından, temyize konu hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyu ile Daire kararına katılmıyorum.