Danıştay 7. Daire E.2023/3292 K.2023/4556

Dava konusu istem: Davacının hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi inceleme raporuyla, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 8. maddesinin 1. fıkrasındaki tecil-terkin şartlarına uymadığından bahisle, 2009 yılının Nisan ayının 2. dönemi ile Mayıs ilâ Aralık ayının 1 ve 2. dönemlerine ait re'sen tarh edilen özel tüketim vergilerinin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine; re'sen araştırma ilkesi uyarınca, davacı tarafından dosyaya ibraz edilen imal edilen ürünlerin üretim formülü ve üretim reçetesinin, üretilen ürünün kimyasal özelliklerinin tespiti amacıyla, bu konuda uzman üç kişiden oluşturulan bilirkişi heyetince konunun incelenmesi sonucunda düzenlenen raporda; kullanılan baz yağ oranının %96,7 ile % 98,9 arasında, katık oranlarının ise % 1,1 ve % 3,3 arasında değiştiğinin görüldüğü,

baz yağ kullanım oranları ve ürünlerin kullanım amaçlarına göre, ürettiği ürünlerin 38.11 tarife pozisyonunda değil, gümrük tarife istatistik pozisyonunun 27.10 tarife pozisyonunda değerlendirilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı, bilirkişiler tarafından düzenlenen ve Mahkemece uygun görülen raporun uyuşmazlığın çözümünde esas alınabileceği, davacı ve davalının itirazlarının raporu kusurlandıracak mahiyette bulunmadığı, bilirkişi raporundaki tespitlerin Gümrük Tarife Cetveli Açıklama Notları’nın Fasıl 27 ve Fasıl 38 açıklamaları ile birlikte değerlendirilmesinden;

ağırlık itibariyle %70 veya daha fazla petrol yağları içeren müstahzarların 27.10 tarife pozisyonunda olacağının açıkça belirtildiği, bu durumda davacının ürettiği ürünlerinde, kullandığı baz yağ oranının %96,7 ve daha yüksek oranlarda olduğu, baz yağ kullanım oranları ve üretmiş olduğu ürünlerin kulanım amaçlarına göre üretilen ürünlerin 27.10 tarife pozisyonunda ve Özel Tüketim Vergisi Kanunu'na ekli (I) sayılı listede yer aldığı, 2009 yılında tecil-terkin kapsamında temin ettiği baz yağlara ilişkin olarak,

uygulama şartlarını ihlal ettiği ve tesis edilen işlemde hukuka ayrılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 26/04/2023 tarih ve E:2023/46, K:2023/379 sayılı kararıyla, temyiz isteminin bozma kararına uygunluk yönünden reddine; kararın bozma kapsamı dışında kalan hükümlerine ilişkin temyiz incelemesinin sonuçlandırılması için dosyanın Danıştay Yedinci Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Hukuka aykırı olarak teşekkül eden bilirkişi heyetince düzenlenen bilirkişi raporunun karara esas alınamayacağı, bilirkişiler tarafından, dosyaya sunulan raporlar ve belgeler incelenmeden rapor düzenlendiği, üretilen ürünler 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 2. maddesinde tanımlanan madeni yağlardan ve madeni yağların imalinde kullanılanlardan olmadığı,

bilirkişi raporunda yapılan tespitleri kabul etmemekle birlikte öncelikle, katkı maddesi oranının %31 ve üstünde olması durumunda karışım oldukça sert bir yapıda olacağından imalatta kullanılan makinelere ait karıştırma motorlarının dönmesinin mümkün bulunmayacağı, söz konusu ürünün bir şekilde karıştırılarak ortaya çıkarılabildiği varsayılsa bile elde edilen ürün çok katı olacağından üretim tankı içinde beton gibi bir hal alacağı, bilirkişi heyetinde gümrükçü bilirkişinin de bulunması gerektiği, mamülün 38.11 GTİP'inde olduğuna ilişkin İstanbul Teknik Üniversitesi tarafından düzenlenen rapor mevcut olduğu,

diğer yandan uyuşmazlığa konu ürünlerin GTİP numaralarına ilişkin Avrupa Gümrük Birliği tarafından tanzim edilen TARIC belgesinin bulunduğu, katık ve baz yağ karışımında yüzde oranlarının değil, etken maddenin belirleyici olduğu, bu nedenle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.