Danıştay 8. Daire E.2016/9208 K.2021/2709

2- … Vekili : Av. …

İstemin Özeti : … İdare Mahkemesinin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : İstemin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dava; davacıların müşterek çocuğu ...'ın 27/02/2011 tarihinde Çorum İli, Sungurlu İlçesi,. Köyü ile. Köyü arasından geçen dere yatağında bulunan kum ocağı çukuruna düşerek hayatını kaybetmesiyle sonuçlanan olayda, söz konusu yerin davalı belediye tarafından kum ocağı olarak kullanıldığı ve kullandırıldığı, olay tarihinde henüz reşit olmayan müteveffanın denetimsiz ve korumasız bir durumda bulunan kum ocaklarının bulunduğu alana girmesi sonucu söz konusu olayın meydana geldiği,

davalı belediyenin gerek imar ve ıslah anlamında gerekse koruma ve kontrol anlamında sorumluluğu bulunduğundan hizmet kusuru olduğu ileri sürülerek davacıların uğradığı destekten yoksun kalma zararı karşılığı ıslah sonrası toplam 127.621,00 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince; olayda, davacıların çocuğu ...'ın boğularak hayatını kaybettiği kum ocağı çukurunun davalı idarece işletilmediği anlaşılmakta ise de, söz konusu kum ocağının Sungurlu Başsavcılığının daimi arama kararına konu edilen faili meçhul üçüncü kişilerce davalı belediyeden gerekli çalışma ruhsatını almadan faaliyette bulunduğunun açık olduğu,

davalı belediyenin izinsiz ve kontrolsüz bir şekilde işletilen söz konusu kum ocağını denetlemesi ve faaliyetini engellemesi gerekirken söz konusu denetim ve engelleme görev ve yetkisini yerine getirmeyerek meydana gelen olayda hizmet kusurunun bulunduğu ve davacıların çocuğu ...'ın ölümü nedeniyle yoksun kaldığı destekten yoksun kalma zararının davalı belediyece karşılanması gerektiği gerekçesiyle davacıların ölen çocukları ...'ın desteğinden yoksun kaldıkları için uğradıkları zararın tespiti amacıyla dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 16/03/2015 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen zarar miktarı üzerinden

davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı idarece, olayın meydana geldiği yerin belediye mücavir alan sınırları dışında kaldığı, hangi idare veya idarelerin yetki alanına giren bir bölgede kazı yapıldığının tespit edilmesi, bu tespite istinaden kusurun belirlenmesi gerekirken keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmaksızın eksik inceleme sonucu karar verildiği, olayda anne ve baba sıfatıyla davacıların denetim ve gözetim yükümlülüğünü yerine getirmediği,

dere yatağından izinsiz ve ruhsatsız olarak kum alınması hususunda Çorum Valiliği, Sungurlu Kaymakamlığı, Çorum İl Özel idaresi ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ve buradan izinsiz kum alan şahısların kusuru bertaraf edilerek kusursuz sorumluluğa ilişkin hükümlerin davalı belediye aleyhine hatalı tatbiki sonucu verilen Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek karar temyiz edilmekte ve kararın bozulması istenilmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 335/1. maddesinde, "Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz." hükmüne, 339. maddesinde ise, "Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar. Çocuk, ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlüdür. Ana ve baba, olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı tanırlar; önemli konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde tutarlar. Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terkedemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz. Çocuğun adını ana ve babası koyar." hükmüne yer verilmiştir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, kamu idarelerinin kusurlu sorumluluklarına dayanılan tam yargı davalarında, hiç kimsenin bir başkasının kusurundan kaynaklanan zararı tazmin etmek zorunda bırakılamayacağı ilkesinden hareketle, idarelerin ancak kendi kusurlarından kaynaklanan zararları tazmin etmeye mahkum edilebilecekleri açık olup, zarar görenin ya da 3. kişinin de belli bir oranda kusurlu olması halinde davalı idare aleyhine hükmedilecek tazminat miktarı belirlenirken bu hususun göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacıların çocuğu olan 1999 doğumlu ...'ın arkadaşlarıyla birlikte piknik yapmak maksadıyla 27/02/2011 tarihinde Çorum İli, Sungurlu İlçesi. Köyü yolu ile.

Köyleri arasından geçen dere yatağının bulunduğu yere gittiği, sonrasında ...'ın yüzmek amacıyla söz konusu dereye girdiği ve söz konusu dere yatağında bulunan içi su dolu kum ocağı çukurunda boğularak hayatını kaybettiği, anılan olay nedeniyle Sungurlu Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2011/399 sayılı soruşturma dosyası üzerinden "Taksirle Ölüme Neden Olma" suçu nedeniyle başlatılan tahkikat neticesinde verilen 04/10/2011 tarihli daimi arama kararında, tüm araştırmalara rağmen olayın meydana geldiği su çukurunun kim ya da kimler tarafından açıldığının tespit edilemediği,

faili meçhul şüpheli ya da şüphelilerin üzerine atılı suçun taksirle ölüme neden olma (TCK 85/1) olduğu, bugüne kadar yapılan araştırmada şüpheli ya da şüphelilere ulaşılamamış olması nedeniyle zaman aşımı süresi dolana kadar şüphelilerin tespiti amacıyla soruşturmanın devamı için soruşturma evrakının daimi aramaya alınmasına karar verildiği, davacılar tarafından davalı idare aleyhine.

Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında 01/07/2013 tarihinde açılan tazminat davasında verilen … tarihli ve K:… sayılı görevsizlik kararı üzerine bakılan tam yargı davasının açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, dava konusu olayın gerçekleştiği yer ile en yakın kum ocağı arasındaki mesafenin ne kadar olduğu, en yakın kum ocağı işletmesinin malzeme alacağı saha sınırlarının Çorum İl Özel İdaresi tarafından belirlenip belirlenmediği, olay yeri ile davalı idarece işletilen kum ocağı arasındaki mesafenin ne kadar olduğu, gerekli uyarı ve ikaz lehvalarının bulunup bulunmadığı, ölenin yaşadığı yer ile olay yeri arasındaki mesafenin ne kadar olduğu araştırılarak; vakanın olduğu dere yatağı etrafında güvenlik önlemleri alınmasında hangi idarenin sorumlu olduğu, bütün önlemler alınsa bile söz konusu zararın gerçekleşip gerçekleşmeyeceği;

davalı idarenin ve davalı idarece hizmet kusuru olduğu belirtilen dava dışı diğer idarelerin kusur durumu ile müteveffanın ve davacı ebeveynlerin kusur durumlarının (müterafik kusur) birlikte değerlendirileceği bir bilirkişi raporuyla tespit edilecek kusur oranları çerçevesinde bir karar verilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, İdare Mahkemesince destekten yoksun kalma tazminatının hesaplamasında hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacıların zararının, davalı idarenin tam kusuru üzerinden hesaplandığı ve bulunan zarar miktarından yetiştirme giderlerinin düşülmediği görülmekte olup anılan bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelik ve yeterlikte olmadığı hususunun da ayrıca gözetilmesi gerektiği açıktır.

Bu durumda; belirtilen hususlar araştırılıp, taraf iddiaları gözetilerek mümkünse yerinde keşif yapılarak mümkün değilse dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.