Danıştay 8. Daire E.2017/4162 K.2022/210

Dava konusu Genelgenin çalışma saatleri ile ilgili 5.1. maddesi yönünden.

Noterlik Kanunun 51. maddesinde, çalışma saati dışında iş kabul saati öngörüldüğü, bu saatin en fazla bir saat olacağı hususunun belirtildiği ve çalışma saati dışında iş kabul edilemeyeceğinin düzenlendiği, kanun koyucunun çalışma saati ve iş kabul saatlerini ayırdığı, resmi dairelere verilen çalışma saati sınırı olan 8 saat içerisinde çalışma saati sonuna doğru kabul edilen bir işi bitirmek için zamana ihtiyaç olduğu çünkü Noterlik Kanunun çıktığı yıllarda noterliklerde daktilo kullanılmakta olduğu ve çalışma saatinde alınan bir işi bitirmek için zamana ihtiyaç olduğu,

bu zamanın Noterlik Kanunun 51. maddesinde belirtildiği gibi en fazla bir saat olduğu, kanun koyucunun buradaki amacının noterin çalışma saati dışında iş yapma durumuna düşmemesi ve Noterlik Kanunun 50. maddesinde belirttiği gibi noterler arasındaki rekabeti önlemek için Kanuna çalışma saati dışında iş kabul saati koyduğu,

ancak Genelge ile “En son iş kabul saatine kadar noterliklerde iş kabulü zorunludur” demek ile çalışma saatini 9 saate kadar çıkmanın ve bu 9 saat sonuna doğru kabul edilen iş içinde gerekli olan bitirme saatinin belirsizliğinin önünü açtığı ve bir çok noterliklerin de Noterlik Kanunun 50. maddesinde yasak olmasına rağmen çalışma saati farklılıkları ile rekabetin önü açılmış olduğu, Noterlik Kanunun 51. maddesinde çok açık bir şekilde noterin günlük çalışma süreleri dışında iş kabul edemeyeceğini belirttiği, genelgenin bu kısmının hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği ileri sürülmüştür.

Dava konusu Genelgenin, bir başka noterlikte çalışan bir personeli yanına almak isteyen noterin, meslektaşının onayını alması ile ilgili 2.7. maddesi yönünden.

Anayasanın ilkesi olan 12. ve 13. maddeleri ile herkesin, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu ve ayrıca temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, gerek Noterlik Kanununda olsun gerek Yönetmelikte çalışanın haklarını kısıtlayan herhangi bir madde olmadığı, kişinin istediği ile çalışma hürriyetinin Genelge ile kısıtlamaya gidildiği, çalışmak istemediği bir yerde zorla çalıştırılmaya mahkûm edilircesine bu genelge ile Anayasal hakları elinden alındığı,

Anayasanın "Normlar hiyerarşisi" ilkesi uyarınca, alt kademede yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması ya da onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesinin mümkün olmadığı bu nedenlerle genelgenin bu kısmının da hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

İptali istenen hükümlerden birincisinin, noterlik dairelerindeki çalışma saatlerine ilişkin açıklama yapan bir Genelge hükmü olduğu, konuya ilişkin Noterlik Kanunu 51. maddesi ile noterliklerin, bulundukları yerdeki resmi daireler ile birlikte çalışmaya başlayacakları ve öğle tatili yapacakları; çalışma saatlerinin ise ilgili noter odaları tarafından belirleneceğinin düzenlendiği, bu itibarla, noter odaları tarafından tespit edilecek olan çalışma saatlerinin, resmi dairelerden fazla olmasına imkan tanındığı,

ancak aynı kanun hükmünün, resmi dairelerden fazla olacak çalışma süresine, 51 inci maddenin son cümlesindeki “…iş kabulü süresi o yerdeki diğer resmi dairelerden en çok bir saat daha fazla olabilir, ” ifadesiyle sınırlama getirildiği, bu yöndeki kanun hükmünden hareketle, dava konusu edilen genelgede Birlik tarafından düzenleme yapıldığı, Genelgede kanuna aykırı hiçbir husus bulunmadığı, her ne kadar davacının, iş kabul süresi nedeniyle noterlikler için belirsiz bir çalışma süresinin ortaya çıkarıldığını iddia etmişse de, bu durumun dava konusu Genelgeden değil bizzat Noterlik Kanunu madde 51’den kaynaklandığı,

bu sebeple dava konusu edilen Genelgenin iptalini gerektirecek bir durumun olmadığı savunulmaktadır.

Dava konusu edilen diğer düzenlemede ise, bir başka noterlikte çalışan personeli kendi noterliğinde çalıştırmak isteyen noterin, meslektaşının onayını almasının yerinde ve uygun olacağını belirten bir genelge hükmü olduğu, davacının bu yöndeki hükmün çalışma ve sözleşme hürriyetini engelleyici nitelikte olduğu iddiasında olsa da, bu iddianın kabulünün mümkün olmadığı, zira bu kural ile birlikle noterlikte çalışan personelin dilediği herhangi bir noterle iş sözleşmesi imzalamasının engellenmediği,

Noterlik Kanunu'nun 166. maddesi ile Türkiye Noterler Birliğinin görevleri arasında, "Meslekdaşlar arasında birlik ve yardımlaşmayı sağlamak, uyulması zorunlu meslek kurallarını tespit ve tavsiye etmek, Noterlerin genel menfaatlerini ve meslekin ahlak, düzen ve geleneklerini korumak” gibi görevler sayıldığı, bu kapsamda dava konusu genelge hükmüyle yalnızca noter meslektaşları arasındaki mesleki nezaket ve etik kurallarına uyulmasının sağlanmasının amaçlandığı, bu itibarla, noterlik personeli olan davacının temel hak ve özgürlüklerini sınırlama getiren herhangi bir Genelge hükmünün söz konusu olmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu Genelgenin 5.1. maddesi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, 2.7. maddesi yönünden ise Dairemizin 10/10/2017 tarihli Yürütmenin Durdurulması kararından sonra yürürlükten kaldırıldığından, yargı kararının uygulanması şeklinde yapılan değişiklik nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava, Türkiye Noterler Birliği'nin 04/05/2017 tarih ve 2017/10 sayılı Genelgesi'nin çalışma saatlerini düzenleyen 5.1. maddesi ile başka noterlikte çalışan bir personeli yanına almak isteyen noterin, meslektaşının onayını almasını düzenleyen 2.7. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu Genelgenin:

I- "Noterlik dairelerinin çalışma saatleri ve iş kabulü" başlıklı kısmının "Çalışma saatleri" başlığını taşıyan 5.1. maddesinde özet olarak; Noterlik Kanunu'nun 51'inci maddesi gereğince; noterliklerin, bulundukları yerdeki diğer resmi dairelerle birlikte günlük çalışmaya başlayacakları, resmi dairelerle birlikte öğle tatili yapacakları, noterlik dairesindeki iş kabulü süresinin o yerdeki diğer resmi dairelerden en çok bir saat daha fazla olabileceği, oda olağan genel kurulunca iş kabul süresi tespit edilmemiş ise, resmi dairelerin iş bitirme saatinin noterliklerin en son iş kabul saati olacağı belirtilmiştir.

Yine aynı maddede oda genel kurulları tarafından iş kabul saati olan bir süre tespit edilmiş ise, bu sürenin o yerdeki resmi dairelerin günlük saati olan çalışma sürelerinin bitişi saatine ekleneceği, bu suretle bulunacak sürenin noterliklerin en son iş kabul saati olacağı, en son iş kabul saatine kadar noterliklerde iş kabulünün zorunlu olduğu,

bu saate kadar kabul edilen işlerin aynı gün içinde bitirileceği, noterliklerin, iş kabul saatinin de eklenmesi suretiyle meydana gelen çalışma süresi içinde iş kabulünden kaçınamayacakları gibi Noterlik Kanunu'nun 52'nci maddesi saklı kalmak kaydıyla bu süreler dışında ancak kabul ettikleri işleri bitirecek ve fazla çalışamayacakları, Noterlik Kanunu'nun 52'nci maddesi hükmü gereğince, noterlerin tatil günlerinde ve iş günlerinin tatil saatlerinde ancak vasiyetname tanzim ve tasdiki veya gecikmesinde zarar umulan noterlik işlemlerini yapabilecekleri,

bunun dışında tatil günlerinde ve iş günlerinin tatil saatlerinde iş kabul edemeyecekleri ve her noterin, işe başlama, öğle tatili ile en son iş kabul saatini bir levha üzerine yazarak noterliğin görünür bir yerine asacakları kurala bağlanmıştır.

Noterliklerde çalışma saatlerini düzenleyen Dava konusu Genelgenin yukarıda yer verilen 5.1. maddesi, noterlikler için iş kabul süresi bakımından belirsiz bir çalışma süresi öngörmemektedir. Çalışma sürelerinin resmi dairelerle eşanlı olacağı belirtilerek iş kabulü süresinin o yerdeki diğer resmi dairelerden en çok bir saat daha fazla olabileceği ifadesiyle de çalışma süresinin sınırı belirlenmiştir.

Bu hali ile düzenlemenin, üst hukuk normu olan Noterlik Kanununa, Türkiye Noterler Birliği Personel Yönetmeliğine aykırı bir hüküm içermediği, anılan Kanunun çalışma saatlerine ilişkin 51'inci maddesinin bir yönüyle tekrarı mahiyetinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda dava konusu düzenlemenin 5.1. maddesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

II- "Bir başka noterlikte çalışan personeli yanına almak isteyen noterin, meslektaşının onayını alması" başlıklı 2.7. maddesinde.

Bu Genelge ile bazı noterlerin, diğer noterliklerde çalışan başkâtip veya kâtiplere yüksek ücret teklif ederek noterliklerinde çalışmalarını istedikleri; teklif alan kâtiplerin de ücretlerinin artırılması için yanında çalıştıkları noteri zorladıkları ve ücretlerinin artırılmasını sağladıklarının öğrenildiği, bir başka noterlikte çalışan bir personeli yanına almak isteyen noterin, meslektaşının onayını alması yolu dururken personeline başvurmayı yeğ tutması ve bu nedenle meslektaşını maddi ve manevi yönlerden sıkıntıya sokması,

noterlik mesleğinin vakar ve onuruyla bağdaşmayacağı gibi noterler arasındaki birlik ve beraberliği bozucu nitelikte bir davranış olduğu, bu nedenle, sözü edilen durumlarda meslektaşlar arasında birlik ve beraberliğin zedelenmemesi amacıyla, personelin yanında çalıştığı noterin onayının alınmasının yerinde ve uygun olacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Anayasanın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlığını taşıyan 13'üncü maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiş.

"Temel Haklar ve Ödevler" başlığını taşıyan ikinci kısmının "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlığını taşıyan üçüncü bölümünde yer alan "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlığını taşıyan 48'inci maddesinde; herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu, özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu, Devletin, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alacağı, "Çalışma hakkı ve ödevi" başlığını taşıyan 49'uncu maddesinde ise; çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu,

Devletin, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı kurala bağlanmıştır.

Anayasa uyarınca çalışma özgürlüğünün sınırlanabilmesinin ancak kanunla ve Anayasanın 13'üncü maddesinde öngörülen nedenlerle mümkün olabilmesi karşısında, dava konusu düzenleme ile çalışma özgürlüğüne sınırlama getirilmesinin Anayasada güvence altına alınan çalışma özgürlüğüne aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmış olup, dava konusu düzenlemede hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerl dava konusu Genelge'nin;

I- "Noterlik dairelerinin çalışma saatleri ve iş kabulü" başlıklı kısmının "Çalışma saatleri" başlığını taşıyan 5.1. maddesi yönünden davanın reddi,

II- "Bir başka noterlikte çalışan bir personeli yanına almak isteyen noterin, meslektaşının onayını alması" başlıklı 2.7. maddesi yönünden iptali,

gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Türkiye Noterler Birliği'nin 04/05/2017 tarih ve 2017/10 sayılı Genelgesi'nin çalışma saatlerini düzenleyen 5.1. maddesi ile iş bitirme saatinin belirsizliğinin önünün açıldığı ve çalışma saatleri arasındaki farklılıklar ile Noterlik Kanunun 50. maddesinde yasak olmasına rağmen rekabetin önünün açılmasına neden olunduğu; bir başka noterlikte çalışan bir personeli yanına almak isteyen noterin, meslektaşının onayını almasını düzenleyen 2.7. maddesi ile gerek Noterlik Kanununda gerek Yönetmelikte çalışanın haklarını kısıtlayan herhangi bir madde olmamasına rağmen, kişinin istediği kişi ile çalışma hürriyetinde kısıtlamaya gidildiği,

çalışmak istemediği bir yerde zorla çalıştırılmaya mahkum edilircesine Anayasal haklarının elinden alındığı belirtilerek iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İlgili Mevzuat:

Anayasanın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlığını taşıyan 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiş.

"Temel Haklar ve Ödevler" başlığını taşıyan ikinci kısmının "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlığını taşıyan üçüncü bölümünde yer alan "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlığını taşıyan 48. maddesinde; herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu, özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu, Devletin, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alacağı, "Çalışma hakkı ve ödevi" başlığını taşıyan 49. maddesinde ise; çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu,

Devletin, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı kurala bağlanmıştır.

05.02.1972 tarih ve 14090 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Noterlik Kanunu’nun “Noterlerin çalışma saatleri” başlıklı“ 51. maddesinde; ”Noterlik dairesinde günlük çalışma, o yerdeki diğer resmi dairelerle birlikte başlar. Noter odaları, odada üye bulunan noterliklerin günlük çalışma ve tatil saatini odanın her yılki olağan genel kurul toplantısında, bir yıl süre ile uygulanmak üzere tespit eder ve Türkiye Noterler Birliği ile Adalet Bakanlığına bildirir. Şu kadar ki, noterlik dairesindeki iş kabulü süresi o yerdeki diğer resmi dairelerden en çok bir saat daha fazla olabilir. Noter, günlük çalışma süreleri dışında iş kabul edemez. 52 nci madde hükümleri saklıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Kanunun “Noterlerin tatilde iş yapmak yasaklığı ve ayrık haller” başlıklı 52. maddesinde; “Noterler tatil günlerinde ve iş günlerinin tatil saatlerinde ancak vasiyetname tanzim ve tasdiki veya gecikmesinde zarar umulan noterlik işlemlerini yapabilirler. Tatil gün ve saatlerinde iş yapılması sebebinin evrakta gösterilmesi ve bu işlemin yevmiye defterinin tatilden sonraki ilk numarasına kaydedilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanunun “Türkiye Noterler Birliğinin görevleri” başlıklı 166. maddesinde; “Türkiye Noterler Birliğinin görevleri şunlardır:

1. Meslekdaşlar arasında birlik ve yardımlaşmayı sağlamak,

2. Meslekin gelişmesi için kitap ve dergi yayınlamak, konferanslar düzenlemek, milletlerarası toplantılara katılmak ve sair gerekli çalışmalarda bulunmak,

3. Noter katiplerini yetiştirmek için kurslar açmak,

4. Noterliği ilgilendiren konularda görüşünü yetkili mercilere kendiliğinden veya istek üzerine bildirmek,

5. Uyulması zorunlu meslek kurallarını tespit ve tavsiye etmek,

6. Noter ve katiplerine, yönetmelikte gösterilecek belirli bir süre ve tutarda borç para vermek,

7. Üyelerinin ev sahibi olmaları, çocuklarının tahsillerini iyi şartlarla yapabilmeleri ve sair sosyal hizmetlerden faydalanmaları konusunda tedbirler almak,

8. Her adli yılın açılmasından evvel kendi çalışmaları ve mesleki ihtiyaçları hakkında Adalet Bakanlığına rapor vermek,

9. Noterliklere ait evrakın korunması ve saklanması için ortak tedbirler almak,

10. Birliğin taşınır ve taşınmaz malları ile paralarını Birlik amaçlarına uygun şekilde yönetmek ve işletmek,

11. Noterlerle katip ve hizmetliler arasında yapılacak sözleşmeler için tek tip sözleşme örneği hazırlamak,

12. Noterlik işlemlerinin bu kanuna uygun şekilde yapılmasını sağlamak ve özellikle kambiyo senetlerinin (Çek, poliçe ve emre muharrer senet) protestoları ile sair konularda noterler arasında rekabeti önlemek amacı ile ilgili resmi ve özel kuruluşlarla temas etmek, gerekirse varılan sonuçları tarafların uymakla yükümlü olduğu bir protokole bağlamak (İlgili resmi ve özel kuruluşlar, Türkiye Noterler Birliği ile gerekli temasta bulunmaktan ve protokol düzenlemekten kaçınamazlar),

13. Noterlerin genel menfaatlerini ve meslekin ahlak, düzen ve geleneklerini korumak,

14. Noter odalarının üye sayısı ve faaliyeti göz önünde bulundurulmak suretiyle noter odalarına Birlikçe verilecek ödenek miktarını ve ödeme şeklini belli etmek,

15. (Ek: 2/3/2005-5309/5 md.; Değişik: 23/1/2008-5728/357 md.) 109 uncu madde hükümleri saklı kalmak üzere, her nevi ortak hesap paylaşım esaslarını belirlemek,

16. Kanunlarla verilmiş diğer görevleri yapmak,” düzenlemesi yer almaktadır.

Türkiye Noterler Birliği Personel Yönetmeliği’nin “Çalışma saatleri” başlıklı 29. maddesi; “Noterler Birliği teşkilatı ile Noter Odalarında sürekli çalışan personelin haftalık çalışma süresi 40 saattir. Günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri Birlik Yönetim Kurulunca tespit olunur. Yapılacak tespitte yürürlükteki ilgili mevzuat hükümlerine uyulur. Kadrolu ve sözleşmeli personele gerektiğinde çalışma saatleri dışında fazla çalışma yaptırılabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İşlem tarihinde yürürlükte bulunan dava konusu Genelgenin "Noterlik dairelerinin çalışma saatleri ve iş kabulü" başlıklı kısmının "Çalışma saatleri" başlığını taşıyan 5.1. maddesinde;

"Bu Genelge ile yürürlükten kaldırılan 1974/25 ve 1979/7 sayılı Genelgelerde yer verildiği üzere, noterliklerdeki çalışma saatleri aşağıda gösterildiği şekilde düzenlenip ve uygulanacaktır.

Noterlik Kanununun 51 inci maddesi gereğince;

Noterlikler, bulundukları yerdeki diğer resmi dairelerle birlikte günlük çalışmaya başlayacaklar ve resmi dairelerle birlikte öğle tatili yapacaklardır.

Noter odaları, odada üye bulunan noterliklerin günlük çalışma ve tatil saatini odanın her yılki olağan genel kurul toplantısında, bir yıl süre ile uygulanmak üzere tespit eder ve Türkiye Noterler Birliği ile Adalet Bakanlığına bildirir. Şu kadar ki, noterlik dairesindeki iş kabulü süresi o yerdeki diğer resmi dairelerden en çok bir saat daha fazla olabilir.

Buna göre:

Oda olağan genel kurulunca iş kabul süresi tespit edilmemiş ise, resmi dairelerin iş bitirme saati noterliklerin en son iş kabul saati olacaktır.

Oda genel kurulları tarafından iş kabul saati olan bir süre tespit edilmiş ise bu sürenin o yerdeki resmi dairelerin günlük saati olan çalışma sürelerinin bitişi saatine eklenmesi gereklidir. Bu suretle bulunacak süre noterliklerin en son iş kabul saati olacaktır.

En son iş kabul saatine kadar noterliklerde iş kabulü zorunludur. Bu saate kadar kabul edilen işler aynı gün içinde bitirilecektir.

Noterlikler, iş kabul saatinin de eklenmesi suretiyle meydana gelen çalışma süresi içinde iş kabulünden kaçınamayacakları gibi Noterlik Kanununun 52 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla bu süreler dışında ancak kabul ettikleri işleri bitirecek ve fazla çalışamayacaklardır.

Noterlik Kanununun 52 nci maddesi hükmü gereğince, noterler tatil günlerinde ve iş günlerinin tatil saatlerinde ancak vasiyetname tanzim ve tasdiki veya gecikmesinde zarar umulan noterlik işlemlerini yapabilirler, bunun dışında tatil günlerinde ve iş günlerinin tatil saatlerinde iş kabul edemezler.

Noter Odaları kendi bölge merkezleri ve ünitelerinde mesai saatlerini yukarıdaki usullere göre ayrı ayrı tespit edecek ve odaya bağlı bütün noterliklere bildireceklerdir.

Her noter, işe başlama, öğle tatili (başlangıç ve bitiş saatleri) ile en son iş kabul saatini bir levha üzerine yazarak noterliğin görünür bir yerine asacaktır.

Odalar, yukarıdaki hususlara uyulup uyulmadığını Birliğimize bildirecekler ve daimî şekilde de kontrol edeceklerdir.

İş sahiplerinin mağduriyetine ve noterlerimizin de sorumluluğuna yol açmaması bakımından, yukarıda belirtilen hususları oda yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile noterlerimizin hassasiyetle uygulamaları gerekmektedir." düzenlemesine yer verilmiştir.

"Bir başka noterlikte çalışan bir personeli yanına almak isteyen noterin, meslektaşının onayını alması" başlıklı 2.7. maddesinde;

"Bu Genelge ile yürürlükten kaldırılan 1977/20 sayılı Genelge’de yer verildiği üzere:

Bazı noterlerin, diğer noterliklerde çalışan başkâtip veya kâtiplere yüksek ücret teklif ederek noterliklerinde çalışmalarını istedikleri; teklif alan kâtiplerin de ücretlerinin artırılması için yanında çalıştıkları noteri zorladıkları ve ücretlerinin artırılmasını sağladıkları öğrenilmiştir.

Bir başka noterlikte çalışan bir personeli yanına almak isteyen noterin, meslektaşının onayını alması yolu dururken personeline başvurmayı yeğ tutması ve bu nedenle meslektaşını maddi ve manevi yönlerden sıkıntıya sokması, noterlik mesleğinin vakar ve onuruyla bağdaşmayacağı gibi noterler arasındaki birlik ve beraberliği bozucu nitelikte bir davranış olduğu açıktır. Bu nedenle, sözü edilen durumlarda meslektaşlar arasında birlik ve beraberliğin zedelenmemesi amacıyla, personelin yanında çalıştığı noterin onayının alınmasının yerinde ve uygun olacağı düşünülmektedir." düzenlemesi yer almaktadır.

Türkiye Noterler Birliğinin 12.06.2019 tarih ve 9 sayılı Genelgesi ile; birlikce yayımlanan, noterlik görevi ile ilgili bazı konuları kapsayan Genelge ve Genel Yazıların birleştirildiği bu Genelgenin, Yönetim Kurulunun 10.06.2019 tarihli toplantısında görüşülerek kabul edildiğinin belirtildiği ve “bu Genelge ile ilgili yürürlükten kaldırılan Genelge ve Genel Yazılar” başlıklı kısmında ise; 12.7.1972 tarihli ve (1), 04.05.2017 tarihli ve (10) sayılı genelgeler, 08.06.2017 tarihli ve hukuki danışmanlık-10439 (93) sayılı genel yazıların yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiştir.

Dava Konusu Genelgenin "Noterlik dairelerinin çalışma saatleri ve iş kabulü" başlıklı kısmının "Çalışma saatleri" başlığını taşıyan 5.1. maddesinin incelenmesi:

Türkiye Noterler Birliğinin 12.06.2019 tarih ve 9 sayılı Genelgesi ile; birlikce yayımlanan, noterlik görevi ile ilgili bazı konuları kapsayan Genelge ve Genel Yazıların birleştirildiği bu Genelgenin, Yönetim Kurulunun 10.06.2019 tarihli toplantısında görüşülerek kabul edildiğinin belirtildiği ve “bu Genelge ile ilgili yürürlükten kaldırılan Genelge ve Genel Yazılar” başlıklı kısmında ise; 12.7.1972 tarihli ve (1), 04.05.2017 tarihli ve (10) sayılı genelgeler, 08.06.2017 tarihli ve hukuki danışmanlık-10439 (93) sayılı Genel Yazıların yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiştir.

Bu bağlamda; davaya konu Türkiye Noterler Birliği'nin 04/05/2017 tarih ve 2017/10 sayılı Genelgesi'nin sonradan yürürlüğe giren Türkiye Noterler Birliği'nin 12.06.2019 tarih ve 9 sayılı Genelgesi ile yürürlükten kaldırılmış olması nedeniyle, karar tarihinde yürürlükte bulunmayan dava konusu Genelge hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmadığından, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

Dava Konusu Genelgenin "Bir başka noterlikte çalışan bir personeli yanına almak isteyen noterin, meslektaşının onayını alması" başlıklı 2.7. maddesinin incelenmesi:

Her ne kadar, dava konusu düzenlemenin, Dairemizin 10/10/2017 tarih ve E:2017/4162 sayılı kararı da dikkate alınarak Türkiye Noterler Birliğinin 12.06.2019 tarih ve 9 sayılı Genelgesi ile; birlikce yayımlanan, noterlik görevi ile ilgili bazı konuları kapsayan Genelge ve Genel Yazıların birleştirildiği bu Genelgenin, Yönetim Kurulunun 10.06.2019 tarihli toplantısında görüşülerek kabul edildiğinin belirtildiği ve “bu Genelge ile ilgili yürürlükten kaldırılan Genelge ve Genel Yazılar” başlıklı kısmında ise.

12.7.1972 tarihli ve (1), 04.05.2017 tarihli ve (10) sayılı genelgeler, 08.06.2017 tarihli ve hukuki danışmanlık-10439 (93) sayılı genel yazıların yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiş ise de, yargı kararının uygulanması şeklinde davalı idarece yürütmenin durdurulması kararı üzerine değişiklik yapıldığından, dava konusu düzenlemenin esasının incelenmesine geçilmiştir.

Anayasanın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlığını taşıyan 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiş.

"Temel Haklar ve Ödevler" başlığını taşıyan ikinci kısmının "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlığını taşıyan üçüncü bölümünde yer alan "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlığını taşıyan 48. maddesinde; herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu, özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu, Devletin, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alacağı, "Çalışma hakkı ve ödevi" başlığını taşıyan 49. maddesinde ise; çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu,

Devletin, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı kurala bağlanmıştır.

Anayasa uyarınca çalışma özgürlüğünün sınırlanabilmesinin ancak kanunla ve Anayasanın 13. maddesinde öngörülen nedenlerle mümkün olabilmesi karşısında, dava konusu düzenleme ile çalışma özgürlüğüne sınırlama getirilmesinin Anayasada güvence altına alınan çalışma özgürlüğüne aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmış olup, dava konusu düzenlemede hukuka uygunluk görülmemiştir.

KARŞI OY

(X) Davacı tarafından Türkiye Noterler Birliği'nin 04/05/2017 tarih ve 2017/10 sayılı Genelgesi'nin çalışma saatlerini düzenleyen 5.1. maddesi ile bir başka noterlikte çalışan bir personeli yanına almak isteyen noterin, meslektaşının onayını almasını düzenleyen 2.7. maddesinin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Noterlik Kanunu’nun “Türkiye Noterler Birliğinin görevleri” başlıklı 166. maddesinde; “Türkiye Noterler Birliğinin görevleri şunlardır:

1. Meslekdaşlar arasında birlik ve yardımlaşmayı sağlamak,

2. Meslekin gelişmesi için kitap ve dergi yayınlamak, konferanslar düzenlemek, milletlerarası toplantılara katılmak ve sair gerekli çalışmalarda bulunmak,

3. Noter katiplerini yetiştirmek için kurslar açmak,

4. Noterliği ilgilendiren konularda görüşünü yetkili mercilere kendiliğinden veya istek üzerine bildirmek,

5. Uyulması zorunlu meslek kurallarını tespit ve tavsiye etmek,

6. Noter ve katiplerine, yönetmelikte gösterilecek belirli bir süre ve tutarda borç para vermek,

7. Üyelerinin ev sahibi olmaları, çocuklarının tahsillerini iyi şartlarla yapabilmeleri ve sair sosyal hizmetlerden faydalanmaları konusunda tedbirler almak,

8. Her adli yılın açılmasından evvel kendi çalışmaları ve mesleki ihtiyaçları hakkında Adalet Bakanlığına rapor vermek,

9. Noterliklere ait evrakın korunması ve saklanması için ortak tedbirler almak,

10. Birliğin taşınır ve taşınmaz malları ile paralarını Birlik amaçlarına uygun şekilde yönetmek ve işletmek,

11. Noterlerle katip ve hizmetliler arasında yapılacak sözleşmeler için tek tip sözleşme örneği hazırlamak,

12. Noterlik işlemlerinin bu kanuna uygun şekilde yapılmasını sağlamak ve özellikle kambiyo senetlerinin (Çek, poliçe ve emre muharrer senet) protestoları ile sair konularda noterler arasında rekabeti önlemek amacı ile ilgili resmi ve özel kuruluşlarla temas etmek, gerekirse varılan sonuçları tarafların uymakla yükümlü olduğu bir protokole bağlamak (İlgili resmi ve özel kuruluşlar, Türkiye Noterler Birliği ile gerekli temasta bulunmaktan ve protokol düzenlemekten kaçınamazlar),

13. Noterlerin genel menfaatlerini ve meslekin ahlak, düzen ve geleneklerini korumak,

14. Noter odalarının üye sayısı ve faaliyeti göz önünde bulundurulmak suretiyle noter odalarına Birlikçe verilecek ödenek miktarını ve ödeme şeklini belli etmek,

15. (Ek: 2/3/2005-5309/5 md.; Değişik: 23/1/2008-5728/357 md.) 109 uncu madde hükümleri saklı kalmak üzere, her nevi ortak hesap paylaşım esaslarını belirlemek,

16. Kanunlarla verilmiş diğer görevleri yapmak,” düzenlemesi yer almaktadır.

Dava konusu Türkiye Noterler Birliği'nin 04/05/2017 tarih ve 2017/10 sayılı Genelgesi'nin"Bir başka noterlikte çalışan bir personeli yanına almak isteyen noterin, meslektaşının onayını alması" başlıklı 2.7. Maddesinde; "Bu Genelge ile yürürlükten kaldırılan 1977/20 sayılı Genelge’de yer verildiği üzere:

Bazı noterlerin, diğer noterliklerde çalışan başkâtip veya kâtiplere yüksek ücret teklif ederek noterliklerinde çalışmalarını istedikleri; teklif alan kâtiplerin de ücretlerinin artırılması için yanında çalıştıkları noteri zorladıkları ve ücretlerinin artırılmasını sağladıkları öğrenilmiştir.

Bir başka noterlikte çalışan bir personeli yanına almak isteyen noterin, meslektaşının onayını alması yolu dururken personeline başvurmayı yeğ tutması ve bu nedenle meslektaşını maddi ve manevi yönlerden sıkıntıya sokması, noterlik mesleğinin vakar ve onuruyla bağdaşmayacağı gibi noterler arasındaki birlik ve beraberliği bozucu nitelikte bir davranış olduğu açıktır. Bu nedenle, sözü edilen durumlarda meslektaşlar arasında birlik ve beraberliğin zedelenmemesi amacıyla, personelin yanında çalıştığı noterin onayının alınmasının yerinde ve uygun olacağı düşünülmektedir." düzenlemesi yer almaktadır.

Dava konusu edilen Genelgenin 2.7. maddesinin; bir başka noterlikte çalışan personeli kendi noterliğinde çalıştırmak isteyen noterin, meslektaşının onayını almasının yerinde ve uygun olacağını belirten bir düzenleme olduğu, Noterlik Kanunu'nun 166. maddesinde, meslekdaşlar arasında birlik ve yardımlaşmayı sağlamak ile noterlerin genel menfaatlerini ve meslekin ahlak, düzen ve geleneklerini korumanın Noterler Birliğinin görevleri arasında sayıldığı, söz konusu düzenlemeyle noter meslektaşları arasındaki mesleki nezaket ve etik kurallarına uyulmasının sağlanmasının amaçlandığı,

ayrıca personel yetersizliği sebebiyle noterlik hizmetlerinde yaşanabilecek aksamaların önlenmesi açısından gerekli olduğu ve bu kural ile noterlikte çalışan personelin herhangi bir noterle iş sözleşmesi imzalamasının engellenmediği, bu nedenle noterlik personeli olan davacının temel hak ve özgürlüklerini sınırlama getiren herhangi bir düzenlemenin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, bir başka noterlikte çalışan bir personeli yanına almak isteyen noterin, meslektaşının onayını almasını düzenleyen dava konusu Genelge hükmünde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu düzenlemenin iptale ilişkin kısmı yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.