Danıştay 8. Daire E.2018/3029 K.2022/760

Dava konusu istem: …Üniversitesi, İktisadi, İdari ve Sosyal Bilimler Fakültesi'nde yardımcı doçent olarak görev yapan davacı tarafından, iş sözleşmesinin yarı zamanlı olarak yenilenmesi teklifinin kabul edilmemesi üzerine, iş sözleşmesinin süresinin 31.08.2016 tarihinde sona erdiği ve yeni dönem iş sözleşmesi imzalanmadığından bahisle üniversite ile ilişiğin kesilmesine ilişkin …tarih ve …sayılı işlemin iptali ve işlem nedeniyle mahrum kalınan maddi ve özlük haklarının ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararında; davalı idarenin hizmet sözleşmesi yapma ve sözleşmeyi sona erdirme konusunda takdir yetkisi olduğu, ancak bu takdir yetkisinin kullanılmasının mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu, davacının üniversitede görev yaptığı sürece görevden alınmasını gerektiren mesleki yetersizliği bulunmadığı gibi herhangi bir cezası ve soruşturmasının bulunmadığı, davacının görevinde başarılı olmadığına ve hizmetine ihtiyaç bulunmadığına ilişkin bilgi ve belgenin idarece sunulmadığından,

dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, davacının görevine son verilmesi nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının ödenmesi gerektiği, davanın devamı sırasında davacının başka bir yerde görev yapması durumunda, mükerrer ödemeye yer verilmemesi için bu durumun ödemede dikkate alınması gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, tazminat isteminin kabulü ile davacının görevine son verilmesi nedeniyle açıkta kaldığı döneme ilişkin olarak yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının dava konusu işlemin tesis edildiği 22.09.2016 tarihinden itibaren davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince; davacı ile yapılan iş sözleşmesinin 31.08.2016 tarihinde sona erecek olması nedeniyle idarece yapılan değerlendirme sonucu İktisadi, İdari ve Sosyal Bilimler Fakültesi İktisat Bölümü'nde öğretim üyesi sayısının arttığı belirtilerek, davacıya yarı zamanlı çalışma statüsünde iş sözleşmesinin yenilenmesi konusunda bildirim (teklif) yapıldığı, bu bildirimin gereğini kabul etmeyen davacı hakkında dava konusu işlemin tesis edildiği;

idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında yarı zamanlı iş sözleşmesini kabul etmeyen davacının sona eren iş sözleşmesinin yeniden uzatılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediğinden davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazmini isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, istinafa konu kararın kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Bölümde, öğretim üyesi fazlalığının bulunmadığı, üç yeni öğretim üyesi alımı için ilan verildiği, idarece takdir yetkisinin keyfi olarak kullanıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava; …Üniversitesi, İktisadi, İdari ve Sosyal Bilimler Fakültesi'nde yardımcı doçent olarak görev yapan davacı tarafından, iş sözleşmesinin yarı zamanlı olarak yenilenmesi teklifinin kabul edilmemesi üzerine, iş sözleşmesinin süresinin 31.08.2016 tarihinde sona erdiği ve yeni dönem iş sözleşmesi imzalanmadığından bahisle üniversite ile ilişiğin kesilmesine ilişkin …tarih ve …sayılı işlemin iptali ve işlem nedeniyle mahrum kalınan maddi ve özlük haklarının ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2547 sayılı Kanun ek 5. maddesinin 2. fıkrasında; ''Mütevelli heyet vakıf yükseköğretim kurumunun tüzelkişiliğini temsil eder. Vakıf yükseköğretim kurumlarının yöneticileri Yükseköğretim Kurulunun olumlu görüşü alınarak mütevelli heyet tarafından atanır. Mütevelli heyet; vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticilerine uygun gördüğü ölçüde yetkilerini devredebilir. Yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerini yapar, atamalarını ve görevden alınmalarını onaylar, yükseköğretim kurumunun bütçesini onaylar ve uygulamaları izler, ayrıca vakıfca hazırlanan yönetmelik hükümlerine göre diğer görevleri yürütür.'' kuralı yer almıştır.

31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği'nin ''Mütevelli heyet'' başlığını taşıyan 20. maddesinin 1. fıkrasında, ''Vakıf yükseköğretim kurumunun en yüksek karar organı olan mütevelli heyet, vakıf yükseköğretim kurumunun tüzel kişiliğini temsil eder.'' kuralı;

aynı maddenin 4. fıkrasında, ''Mütevelli heyet, yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerini yapar, atamalarını, öğretim elemanı dışındaki personelin terfilerini ve görevden alınmalarını onaylar, yükseköğretim kurumunun bütçesini kabul eder ve uygulamaları izler. Öğrencilerden alınacak ücretleri tespit eder.

Ayrıca Yükseköğretim Kurulu’nun olumlu görüşü alınmak suretiyle vakıfça hazırlanan yönetmelik hükümlerine göre diğer görevleri yürütür.'' kuralı; ''Akademik organlar'' başlığını taşıyan 21. maddesinde; ''Vakıflarca kurulacak yükseköğretim kurumlarındaki akademik organlar, devlet yükseköğretim kurumlarındaki akademik organlar gibi düzenlenir ve onların görevlerini yerine getirir. Bu konuda mütevelli heyetin yetkileri saklıdır.

Vakıf üniversiteleri ve yüksek teknoloji enstitülerinin yöneticisi rektör, vakıf meslek yüksekokulunun yöneticisi müdürdür. Rektör ve senatonun dört yıl için seçeceği bir profesör, Üniversitelerarası Kurulun üyeleridir.'' kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde "İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları", idari dava türleri arasında sayılmış, böylece, mahkemelerce idari işlemin yargısal denetimi yapılırken, işlemin mevzuatla belirlenen makam veya merci tarafından tesis edilip edilmediğinin araştırılacağı kurala bağlanmıştır.

Bir kamu görevlisi, kurul ya da organın idare adına karar verebilme ve işlem tesis edebilme gücü olarak tanımlanan yetki, idari işlemin kurucu unsuru olup, yargısal denetim yapılırken ilk önce işlemin yetki unsurunun hukuka uygun olup olmadığı incelenmektedir. Bir kişi, kurul ya da organın herhangi bir idari işlem bakımından yetkili kabul edilebilmesi için hukuka uygun şekilde görevlendirilmiş yani yetkilendirilmiş olması gereklidir. İdare hukukundaki kanunilik ilkesi gereğince, bir hukuk kuralı ile verilmeyen yetki kullanılarak tesis edilen işlem, hukuka aykırı olacaktır.

Yargı mercilerince yetki unsurunda sakatlık tespit edildiği takdirde işlemin diğer unsurlar bakımından incelenmesine olanak bulunmamaktadır. Bununla birlikte yetki unsuru, kamu düzeniyle ilgili olduğundan, idari yargı mercileri, kanun yolu incelemeleri dahil, davanın hangi safhası olursa olsun yetki unsurunda sakatlık tespit ettikleri takdirde işlemin iptaline karar vermek zorundadırlar.

Yüksek yargı içtihatlarında; yetki kurallarının dar ve kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, idarenin yetki kurallarına sıkı bir şekilde uymak zorunda olduğu, yetki kullanımının tercihe, keyfe ve takdire bağlı olmadığı, yetki kullanımındaki usulsüzlüklerin, fonksiyon gaspı, yetki gaspı veya yetki tecavüzü hallerini meydana getireceği, kural olarak yetkinin bizzat kullanılacağı, kanun tarafından oluşturulan yetki düzeninin, yine kanun tarafından izin verilmediği sürece, idare veya o yetkiyi kullanmak ile yükümlendirilmiş makamlarca değiştirilemeyeceği, yetki devrinin Kanunun açıkça izin verdiği durumlarda yapılabileceği,

bir makamın yetkisinin başka bir kişiye devredilebilmesi için yetki devri konusunda da mevzuatla yetkili kılınması gerektiği, zira yasa koyucu tarafından belli bir yetkiyi kullanma gücü ile donatılmış bir makamın, yasa koyucunun iradesi hilafına, kanunda açık bir düzenleme bulunmaksızın, bu yetkisini başka bir makama devretmesinin, yetki devredilen makamı yetkili kılmadığı gibi, hem yetki devrine ilişkin işlemin hem de bu yöntemle yapılan yetki devrine dayanılarak tesis edilen işlemlerin hukuka aykırı hale geleceği, yetkisiz kişi, kurul ya da organın yaptığı işlemin,

sonradan yetkili makam tarafından kabul edilmesi veya icazet verilmesi yoluyla o işlemin hukuka uygun hale dönüştürülemeyeceği, istikrarlı şekilde vurgulanmaktadır.

2547 sayılı Kanunun ek 5. maddesi gereği, vakıf yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerinin yapılması, atamaları ve görevden alınmalarının onaylanması mütevelli heyetince yapılacak olup; mütevelli heyet, vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticilerine uygun gördüğü ölçüde yetkilerini devredebilecektir.

Yükseköğretim mevzuatında; mütevelli heyetin yetkilerini mütevelli heyet başkanına devredebileceğine ilişkin açık bir düzenleme yer almamaktadır. Bununla birlikte, mütevelli heyetin, yetkilerini mütevelli heyet başkanına devri, heyetin fiilen işlememesi sonucunu doğuracağından, bu yönde bir yetki devrinin kabulüne imkan bulunmamaktadır.

Bakılan davada; mütevelli heyet başkanlığının 01.09.2016 tarihli oluru ile rektör vekili tarafından tesis edilen davacının üniversite ile ilişiğinin kesilmesine ilişkin dava konusu işlem, mütevelli heyetin onayı ile tesis edilmediği gibi mütevelli heyetçe kullanılabilecek bu yetkinin rektör vekiline devredildiğine ilişkin mütevelli heyet kararı da dosyada bulunmamaktadır.

Bu bağlamda; 2547 sayılı Kanunun ek 5. maddesi uyarınca, davacının üniversite ile ilişiğinin kesilmesine ilişkin dava konusu işlemin, mütevelli heyet onayı ile veya mütevelli heyetin yetkisini devrettiği vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticisi tarafından tesis edilmesi gerekirken, mütevelli heyet başkanının oluru ile rektör vekili tarafından tesis edildiği anlaşıldığından, yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan; idari yargılama hukukunun temel ilkeleri ve yerleşik yargı içtihatları gereği; idari yargı mercilerince verilen iptal kararları, geriye yürür ve idari işlemi tesis edildiği andan itibaren hiç tesis edilmemiş gibi ortadan kaldırır. İptal edilen işlem hiç yapılmamış sayıldığı için ilgilinin, işlem nedeniyle uğradığı parasal ve özlük hak kayıplarının karşılanması gerekmektedir.

Buna karşın, belirli süreli iş sözleşmelerinin yenilenmemesi sonucu üniversite ile ilişiğin kesilmesine ilişkin işlemlerin, yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle idari yargı mercilerince iptal edilmesi durumunda, yetkili idari makam ya da organ tarafından, sözleşmenin yenilenmesi veya yenilenmemesi yönünde bir karar alınması gerekmektedir.

Bu aşamada, iptal kararının hukuksal sonucu olarak yetki yönünden hukuka aykırı bulunan üniversite ile ilişiğin kesilmesi işlemi ortadan kalmış olmakla birlikte, idare ile ilgili arasındaki belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermiş olması nedeniyle ortada bir sözleşme ilişkisi de bulunmamaktadır.

İdari yargı merci tarafından, sözleşmenin yenilenmemesi nedeniyle üniversite ile ilişiğin kesilmesi işleminin esasına ilişkin bir değerlendirme yapılmadığından ve belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin sona ermiş olması nedeniyle ortada bir sözleşme ilişkisi bulunmadığından, bu aşamada, ilgili bakımından, kesin ve net olarak belirli olmayan parasal ve özlük hak kayıpları hakkında; sözleşmenin yenilendiği varsayımı ile doğrudan bir kabul kararı verilmesi mümkün olmadığından, karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

Bu durumda; 2547 sayılı Kanunun ek 5. maddesine aykırı olarak, mütevelli heyet başkanının oluru ile tesis edilen işlemin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu ve maddi ve özlük hakları bakımından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

KARŞI OY

(X) Dava; …Üniversitesi, İktisadi, İdari ve Sosyal Bilimler Fakültesi'nde yardımcı doçent olarak görev yapan davacı tarafından, iş sözleşmesinin yarı zamanlı olarak yenilenmesi teklifinin kabul edilmemesi üzerine, iş sözleşmesinin süresinin 31.08.2016 tarihinde sona erdiği ve yeni dönem iş sözleşmesi imzalanmadığından bahisle üniversite ile ilişiğin kesilmesine ilişkin …tarih ve …sayılı işlemin iptali ve işlem nedeniyle mahrum kalınan maddi ve özlük haklarının ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İdare yargılama hukukunun temel ilkeleri ve yerleşik yargı içtihatları gereği; idari yargı mercilerince verilen iptal kararları, geriye yürür ve idari işlemi tesis edildiği andan itibaren hiç tesis edilmemiş gibi ortadan kaldırır. İptal edilen işlem hiç yapılmamış sayıldığı için ilgilinin, işlem nedeniyle uğradığı parasal ve özlük hak kayıplarının karşılanması gerekmektedir.

Dairemiz kararının, dava konusu işlemin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesi gerektiğine ilişkin kısmına katılmaktayım. Bununla birlikte, dava konusu işlemin iptal edilmiş olması nedeniyle, iptal kararının geriye yürüyerek, işlem nedeniyle davacının çalışamadığı sürelere ilişkin ödenmeyen maaşlarının faiziyle birlikte ödenmesinin, idare yargılama hukukunun temel ilkeleri ve yerleşik yargı içtihatlarının gereği olduğundan, aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum.

KARŞI OY

(XX) Dava; …Üniversitesi, İktisadi, İdari ve Sosyal Bilimler Fakültesi'nde yardımcı doçent olarak görev yapan davacı tarafından, iş sözleşmesinin yarı zamanlı olarak yenilenmesi teklifinin kabul edilmemesi üzerine, iş sözleşmesinin süresinin 31.08.2016 tarihinde sona erdiği ve yeni dönem iş sözleşmesi imzalanmadığından bahisle üniversite ile ilişiğin kesilmesine ilişkin …tarih ve …sayılı işlemin iptali ve işlem nedeniyle mahrum kalınan maddi ve özlük haklarının ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İdareye; sözleşmeli personel çalıştırıp çalıştırmama veya sözleşmesi sona eren bir personelin sözleşmesini yenileyip yenilememe konusunda takdir hakkı tanındığında tartışma bulunmamakta, takdir hakkının kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılacağı hususu ise yargısal içtihatlarla istikrarlı şekilde gözetilmektedir.

Kimi hukuk yazınında ve yargı kararlarında; idarenin sözleşme yenilememe yönünde tesis ettiği işlemler ile devam eden bir sözleşmenin feshine yönelik işlemler arasındaki nitelik farkı gözetilmeksizin, sözleşme yenilememe işlemlerinde de idarenin kullandığı takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanıldığının, idarece ispat edilmesi yani somut delillerle ortaya konulması gerektiği ifade edilmektedir.

Oysa, devam eden bir sözleşmenin feshi işleminde idarenin, feshin haklılığını ispat etmek diğer bir anlatımla sözleşmenin niçin feshedildiğini somut gerekçelerle ortaya koymak zorunluluğu bulunmasına karşın, süresi bitmiş bir sözleşmenin yenilenmemesi konusunda idareye ispat külfeti yüklemek yani sözleşmenin niçin yenilenmediğinin somut gerekçelerle ortaya konulmasını beklemek ya da mahkeme kararlarıyla idareyi sözleşme yenilemeye zorlamak, kanun koyucunun idareye tanıdığı takdir yetkisini büsbütün ortadan kaldırma,

her nasılsa bir defa sözleşme imzalayan bir kişinin disipliner sonuç doğuran bir eylemde bulunmadığı ve bu eylemin soruşturma raporuyla tespit edilmediği sürece sözleşmesinin yargı kararıyla mütemadiyen yenilenmesini sağlama sonucunu doğuracaktır.

Öte yandan sözleşme ilişkisinin başlangıcında ilgililer tarafından sözleşmenin süreli olduğu ve sürenin bitiminde kendiliğinden ortadan kalkacağı bilinmekte olup, sözleşmesinin devamı konusunda haklı bir beklenti oluştuğundan da söz edilemez ise de; sözleşmenin istikrarlı şekilde yenilendiği durumlarda davalı idarenin sözleşme süresinin bitiminden önce karşı tarafa sözleşmenin yenilenmeyeceğini bildirmesi haklı beklenti ilkesinin tabii sonucu olarak görülebilir.

İşlemin yetki unsuru yönünden değerlendirilmesine gelince; yenilenmemiş olduğundan ortada bir sözleşme yoktur ve bu nedenle usulde paralellik ilkesi gereği, sözleşme yapılırken izlenmesi gereken usulün takibi de gerekmemektedir. Bu nedenle, genel yazışma yetkisine sahip olan Rektör tarafından bildirim yazısının imzalanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde, davacının süresi bitmiş olan sözleşmesinin yenilenmeyeceğinden üniversite ile ilişiğinin kesildiğinin bildirilmesi şeklinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görmediğimden aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılamıyorum.

Dava konusu işlemin hukuka uygun olması nedeniyle davacının parasal ve özlük hak kayıplarının ödenmesi istemin de reddi gerektiği açıktır.