Danıştay 8. Daire E.2018/3323 K.2022/1604

Dava konusu istem: ...(...) Üniversitesi Fen - Edebiyat Fakültesi Temel Bilimler Bölümünde doçent olarak belirli süreli iş sözleşmesi ile görev yapan davacının, iş sözleşmesinin sona erdiği 31.08.2015 tarihi itibarıyla ilişiğinin kesileceğinin bildirilmesine ilişkin 29.06.2015 tarihli işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararında; davacının istihdam edildiği, hizmetinden faydalanıldığı Fen-Edebiyat Fakültesinin lağvedildiği, artık davacının hizmetine ihtiyaç kalmadığı, davalının genel doçent kadrosunda da boşluk olmadığının dosya kapsamından anlaşıldığı, kaldı ki davacının davalı idare ile belirli süreli hizmet sözleşmesi imzaladığı, sözleşme sonunda hizmetin bitirilebileceği ihtimalini her iki tarafın da öngörebileceği, hakkın kötüye kullanımı gibi sebepler dışında süreli hizmet sözleşmelerinin feshinde idareye belli çerçevede takdir hakkının da tanınması gerektiğinden, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; ara kararı ile "davacının iş akdinin feshedilmesi hususunda mütevelli heyetince alınmış bir kararın (veya yetki devri yapıldığına dair) bulunup bulunmadığının" sorulması üzerine, davalı idarece verilen cevapta, "mütevelli heyetince alınmış herhangi bir karara rastlanılmadığının" belirtildiği;

sözleşmenin sonlandırılması işleminin 2547 sayılı Kanun uyarınca davalı üniversite mütevelli heyeti tarafından alınacak bir karar veya bu heyetin yetkisini devretmek suretiyle yetkilendirdiği üniversite yöneticisi veya bir komisyon tarafından yapılması gerekmekte olup, bu prosedür işletilmeksizin tesis edilen dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı;

hukuka aykırı bulunarak iptal edilen bu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal ve diğer özlük haklarının adli yargı yerinde davanın açıldığı 29.07.2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faziyle birlikte davacıya ödenmesinin Anayasal bir zorunluluk olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına,

dava konusu işlemin iptaline, bu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal ve diğer özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin kabulüne, davacının yoksun kaldığı parasal ve diğer özlük haklarının adli yargı yerinde davanın açıldığı 29.07.2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacının görev yaptığı Fen Edebiyat Fakültesinin lağvedilmesi nedeniyle hizmetine ihtiyaç kalmadığı, bu nedenle tesis edilen belirli süre iş sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, İstinaf Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Bölge Mahkemesi kararının kısmen gerekçeli onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiği anlaşıldığından, davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava; ... Üniversitesi Fen- Edebiyat Fakültesi Temel Bilimler Bölümünde doçent olarak belirli süreli iş sözleşmesi ile görev yapan davacının, iş sözleşmesinin sona erdiği 31.08.2015 tarihi itibarıyla ilişiğinin kesileceğinin bildirilmesine ilişkin 29.06.2015 tarihli işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2547 sayılı Kanun ek 5. maddesinin 2. fıkrasında; ''Mütevelli heyet vakıf yükseköğretim kurumunun tüzelkişiliğini temsil eder. Vakıf yükseköğretim kurumlarının yöneticileri Yükseköğretim Kurulunun olumlu görüşü alınarak mütevelli heyet tarafından atanır. Mütevelli heyet; vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticilerine uygun gördüğü ölçüde yetkilerini devredebilir. Yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerini yapar, atamalarını ve görevden alınmalarını onaylar, yükseköğretim kurumunun bütçesini onaylar ve uygulamaları izler, ayrıca vakıfca hazırlanan yönetmelik hükümlerine göre diğer görevleri yürütür.'' kuralı yer almıştır.

31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği'nin ''Mütevelli heyet'' başlığını taşıyan 20. maddesinin 1. fıkrasında, ''Vakıf yükseköğretim kurumunun en yüksek karar organı olan mütevelli heyet, vakıf yükseköğretim kurumunun tüzel kişiliğini temsil eder.'' kuralı;

aynı maddenin 4. fıkrasında, ''Mütevelli heyet, yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerini yapar, atamalarını, öğretim elemanı dışındaki personelin terfilerini ve görevden alınmalarını onaylar, yükseköğretim kurumunun bütçesini kabul eder ve uygulamaları izler. Öğrencilerden alınacak ücretleri tespit eder.

Ayrıca Yükseköğretim Kurulu’nun olumlu görüşü alınmak suretiyle vakıfça hazırlanan yönetmelik hükümlerine göre diğer görevleri yürütür.'' kuralı; ''Akademik organlar'' başlığını taşıyan 21. maddesinde; ''Vakıflarca kurulacak yükseköğretim kurumlarındaki akademik organlar, devlet yükseköğretim kurumlarındaki akademik organlar gibi düzenlenir ve onların görevlerini yerine getirir. Bu konuda mütevelli heyetin yetkileri saklıdır.

Vakıf üniversiteleri ve yüksek teknoloji enstitülerinin yöneticisi rektör, vakıf meslek yüksekokulunun yöneticisi müdürdür. Rektör ve senatonun dört yıl için seçeceği bir profesör, Üniversitelerarası Kurulun üyeleridir.'' kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde "İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları", idari dava türleri arasında sayılmış, böylece, mahkemelerce idari işlemin yargısal denetimi yapılırken, işlemin mevzuatla belirlenen makam veya merci tarafından tesis edilip edilmediğinin araştırılacağı kurala bağlanmıştır.

Bir kamu görevlisi, kurul ya da organın idare adına karar verebilme ve işlem tesis edebilme gücü olarak tanımlanan yetki, idari işlemin kurucu unsuru olup, yargısal denetim yapılırken ilk önce işlemin yetki unsurunun hukuka uygun olup olmadığı incelenmektedir. Bir kişi, kurul ya da organın herhangi bir idari işlem bakımından yetkili kabul edilebilmesi için hukuka uygun şekilde görevlendirilmiş yani yetkilendirilmiş olması gereklidir. İdare hukukundaki kanunilik ilkesi gereğince, bir hukuk kuralı ile verilmeyen yetki kullanılarak tesis edilen işlem, hukuka aykırı olacaktır.

Yargı mercilerince yetki unsurunda sakatlık tespit edildiği takdirde işlemin diğer unsurlar bakımından incelenmesine olanak bulunmamaktadır. Bununla birlikte yetki unsuru, kamu düzeniyle ilgili olduğundan, idari yargı mercileri, kanun yolu incelemeleri dahil, davanın hangi safhası olursa olsun yetki unsurunda sakatlık tespit ettikleri takdirde işlemin iptaline karar vermek zorundadırlar.

Yüksek yargı içtihatlarında; yetki kurallarının dar ve kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, idarenin yetki kurallarına sıkı bir şekilde uymak zorunda olduğu, yetki kullanımının tercihe, keyfe ve takdire bağlı olmadığı, yetki kullanımındaki usulsüzlüklerin, fonksiyon gaspı, yetki gaspı veya yetki tecavüzü hallerini meydana getireceği, kural olarak yetkinin bizzat kullanılacağı, kanun tarafından oluşturulan yetki düzeninin, yine kanun tarafından izin verilmediği sürece, idare veya o yetkiyi kullanmak ile yükümlendirilmiş makamlarca değiştirilemeyeceği, yetki devrinin Kanunun açıkça izin verdiği durumlarda yapılabileceği,

bir makamın yetkisinin başka bir kişiye devredilebilmesi için yetki devri konusunda da mevzuatla yetkili kılınması gerektiği, zira yasa koyucu tarafından belli bir yetkiyi kullanma gücü ile donatılmış bir makamın, yasa koyucunun iradesi hilafına, kanunda açık bir düzenleme bulunmaksızın, bu yetkisini başka bir makama devretmesinin, yetki devredilen makamı yetkili kılmadığı gibi, hem yetki devrine ilişkin işlemin hem de bu yöntemle yapılan yetki devrine dayanılarak tesis edilen işlemlerin hukuka aykırı hale geleceği, yetkisiz kişi, kurul ya da organın yaptığı işlemin,

sonradan yetkili makam tarafından kabul edilmesi veya icazet verilmesi yoluyla o işlemin hukuka uygun hale dönüştürülemeyeceği, istikrarlı şekilde vurgulanmaktadır.

2547 sayılı Kanunun ek 5. maddesi gereği, vakıf yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerinin yapılması, atamaları ve görevden alınmalarının onaylanması mütevelli heyetince yapılacak olup; mütevelli heyet, vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticilerine uygun gördüğü ölçüde yetkilerini devredebilecektir.

Yükseköğretim mevzuatında; mütevelli heyetin yetkilerini mütevelli heyet başkanına devredebileceğine ilişkin açık bir düzenleme yer almamaktadır. Bununla birlikte, mütevelli heyetin, yetkilerini mütevelli heyet başkanına devri, heyetin fiilen işlememesi sonucunu doğuracağından, bu yönde bir yetki devrinin kabulüne imkan bulunmamaktadır.

Olayda; davacının, 01.09.2014 tarihinden, 31.08.2015 tarihine kadar geçerli olmak üzere, 25.09.2014 tarihinde imzaladığı belirli süresi iş sözleşmesi ile Fen- Edebiyat Fakültesi Temel Bilimler Bölümünde doçent olarak görev yaptığı ve dava konusu işlemle ilişiğinin kesileceğinin bildirildiği anlaşılmıştır. Her ne kadar 29.6.2015 tarihli dava konusu işlemde, 31.08.2015 tarihi itibarıyla sözleşmenin feshedildiği belirtilmişse de, davacının iş sözleşmesinin, işlemde de belirtilen üzere 31.08.2015 tarihi itibarıyla sona ermesi nedeniyle bunun bir fesih değil, iş sözleşmesinin yenilenmemesi suretiyle ilişiğin kesilmesi olduğu açıktır. Nitekim, davalı idarece de, savunma ve temyiz dilekçelerinde, dava konusu işlemin bir fesih değil, sözleşmenin yenilenmemesi olduğu belirtilmiştir.

Bakılan davada; davacının iş sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemin mütevelli heyetin onayı ile tesis edilmediği gibi mütevelli heyetçe kullanılabilecek bu yetkinin rektöre devredildiğine ilişkin mütevelli heyet kararı da dosyada bulunmamaktadır.

Her ne kadar; İstinaf Mahkemesince, dava konusu işlemin mütevelli heyetin yetkilendirdiği bir komisyon tarafından tesis edilmesinin mümkün olduğu kabul edilmişse de, 2547 sayılı Kanunun ek 5. maddesi uyarınca, davacının iş sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemin, mütevelli heyet onayı ile veya mütevelli heyetin yetkisini devrettiği vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticisi tarafından tesis edilmesi gerektiğinden, yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan; idari yargılama hukukunun temel ilkeleri ve yerleşik yargı içtihatları gereği; idari yargı mercilerince verilen iptal kararları, geriye yürür ve idari işlemi tesis edildiği andan itibaren hiç tesis edilmemiş gibi ortadan kaldırır. İptal edilen işlem hiç yapılmamış sayıldığı için ilgilinin, işlem nedeniyle uğradığı parasal ve özlük hak kayıplarının karşılanması gerekmektedir.

Buna karşın, belirli süreli iş sözleşmelerinin yenilenmemesine ilişkin işlemlerin, yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle idari yargı mercilerince iptal edilmesi durumunda, yetkili idari makam ya da organ tarafından, sözleşmenin yenilenmesi veya yenilenmemesi yönünde bir karar alınması gerekmektedir.

Bu aşamada, iptal kararının hukuksal sonucu olarak yetki yönünden hukuka aykırı bulunan sözleşmenin yenilenmemesi işlemi ortadan kalmış olmakla birlikte, idare ile ilgili arasındaki belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermiş olması nedeniyle ortada bir sözleşme ilişkisi de bulunmamaktadır.

İdari yargı merci tarafından, sözleşmenin yenilenmemesi işleminin esasına ilişkin bir değerlendirme yapılmadığından ve belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin sona ermiş olması nedeniyle ortada bir sözleşme ilişkisi bulunmadığından, bu aşamada, ilgili bakımından, kesin ve net olarak belirli olmayan parasal ve özlük hak kayıpları hakkında; sözleşmenin yenilendiği varsayımı ile doğrudan bir kabul kararı verilmesi mümkün olmadığından, karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

KARŞI OY

(X)- Dava; ... Üniversitesi Fen - Edebiyat Fakültesi Temel Bilimler Bölümünde doçent olarak belirli süreli iş sözleşmesi ile görev yapan davacının, iş sözleşmesinin sona erdiği 31.08.2015 tarihi itibarıyla ilişiğinin kesileceğinin bildirilmesine ilişkin 29.06.2015 tarihli işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İdare yargılama hukukunun temel ilkeleri ve yerleşik yargı içtihatları gereği; idari yargı mercilerince verilen iptal kararları, geriye yürür ve idari işlemi tesis edildiği andan itibaren hiç tesis edilmemiş gibi ortadan kaldırır. İptal edilen işlem hiç yapılmamış sayıldığı için ilgilinin, işlem nedeniyle uğradığı parasal ve özlük hak kayıplarının karşılanması gerekmektedir.

Dairemiz kararının, dava konusu işlemin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesi gerektiğine ilişkin kısmına katılmaktayım. Bununla birlikte, dava konusu işlemin iptal edilmiş olması nedeniyle, iptal kararının geriye yürüyerek, işlem nedeniyle davacının çalışamadığı sürelere ilişkin ödenmeyen maaşlarının faiziyle birlikte ödenmesinin, idare yargılama hukukunun temel ilkeleri ve yerleşik yargı içtihatlarının gereği olduğundan, bu kısım yönünden İstinaf Mahkemesi kararının onanması gerektiği gerekçesiyle, aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum.

KARŞI OY

(XX)- Dava; ... Üniversitesi Fen - Edebiyat Fakültesi Temel Bilimler Bölümünde doçent olarak belirli süreli iş sözleşmesi ile görev yapan davacının, iş sözleşmesinin sona erdiği 31.08.2015 tarihi itibarıyla ilişiğinin kesileceğinin bildirilmesine ilişkin 29.06.2015 tarihli işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İdareye; sözleşmeli personel çalıştırıp çalıştırmama veya sözleşmesi sona eren bir personelin sözleşmesini yenileyip yenilememe konusunda takdir hakkı tanındığında tartışma bulunmamakta, takdir hakkının kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılacağı hususu ise yargısal içtihatlarla istikrarlı şekilde gözetilmektedir.

Kimi hukuk yazınında ve yargı kararlarında; idarenin sözleşme yenilememe yönünde tesis ettiği işlemler ile devam eden bir sözleşmenin feshine yönelik işlemler arasındaki nitelik farkı gözetilmeksizin, sözleşme yenilememe işlemlerinde de idarenin kullandığı takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanıldığının, idarece ispat edilmesi yani somut delillerle ortaya konulması gerektiği ifade edilmektedir.

Oysa, devam eden bir sözleşmenin feshi işleminde idarenin, feshin haklılığını ispat etmek diğer bir anlatımla sözleşmenin niçin feshedildiğini somut gerekçelerle ortaya koymak zorunluluğu bulunmasına karşın, süresi bitmiş bir sözleşmenin yenilenmemesi konusunda idareye ispat külfeti yüklemek yani sözleşmenin niçin yenilenmediğinin somut gerekçelerle ortaya konulmasını beklemek ya da mahkeme kararlarıyla idareyi sözleşme yenilemeye zorlamak, kanun koyucunun idareye tanıdığı takdir yetkisini büsbütün ortadan kaldırma,

her nasılsa bir defa sözleşme imzalayan bir kişinin disipliner sonuç doğuran bir eylemde bulunmadığı ve bu eylemin soruşturma raporuyla tespit edilmediği sürece sözleşmesinin yargı kararıyla mütemadiyen yenilenmesini sağlama sonucunu doğuracaktır.

Öte yandan sözleşme ilişkisinin başlangıcında ilgililer tarafından sözleşmenin süreli olduğu ve sürenin bitiminde kendiliğinden ortadan kalkacağı bilinmekte olup, sözleşmesinin devamı konusunda haklı bir beklenti oluştuğundan da söz edilemez ise de; sözleşmenin istikrarlı şekilde yenilendiği durumlarda davalı idarenin sözleşme süresinin bitiminden önce karşı tarafa sözleşmenin yenilenmeyeceğini bildirmesi haklı beklenti ilkesinin tabii sonucu olarak görülebilir.

İşlemin yetki unsuru yönünden değerlendirilmesine gelince; yenilenmemiş olduğundan ortada bir sözleşme yoktur ve bu nedenle usulde paralellik ilkesi gereği, sözleşme yapılırken izlenmesi gereken usulün takibi de gerekmemektedir.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde, davacının süresi bitecek olan sözleşmesinin yenilenmeyeceğinin bildirilmesi şeklinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görmediğimden aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılamıyorum.

Dava konusu işlemin hukuka uygun olması nedeniyle davacının parasal ve özlük hak kayıplarının ödenmesi istemin de reddi gerektiği açıktır.