Danıştay 8. Daire E.2018/4771 K.2022/1882

2- ...Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği VEKİLİ : Av. ...

3- ...Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası

KARŞI TARAF : ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Serbest Muhasebeci Mali Müşavir olan davacının, Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Disiplin Yönetmeliği'nin 9/d ve 9/f maddeleri uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Ankara Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararının onanmasına ilişkin Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Disiplin Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K...sayılı kararında.

3568 sayılı Yasanın disiplin cezalarını düzenleyen 48.maddesinde, meslekten çıkarma cezasının tanımı yapılarak hangi hallerde bu cezanın verilebileceğinin açık olarak sayıldığı, bu hallerin; mükellefle birlikte kasden vergi ziyaına sebebiyet verdiği mahkeme kararı ile kesinleşmek veya beş yıllık dönem içinde iki defa mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırılmasından sonra bu cezayı gerektiren fiili yeniden işlemek olarak belirlendiği, davacıya verilen disiplin cezasının dayanağı Yönetmelik maddesinde yer alan "Meslek ruhsatnamesinin bir başkasına kiraya verilmesi,

herhangi bir şekilde bir başkasına kullandırılması veya meslek mensubunun mesleki konulardaki yetkilerini genel vekâletname ve/veya düzenleme şeklinde vekâletname ile veya muvazaa yoluyla yahut da başka kanunlardaki düzenlemeleri kötüye kullanarak, mesleğini bizzat yapmayıp, yetkilerini devamlı ya da geçici olarak meslek mensubu olmayan kişilere kullandırması, kendi adına müşteri kabul etmesine, resmî belgelerde mühür ya da kaşesinin kullanılmasına izin verilmesi" fiilinin ise, Yasada açık olarak belirtilen meslekten çıkarma cezası verilmesini gerektiren fiiler arasında sayılmadığı,

bu haliyle dava konusu bireysel işlemin dayanağı Yönetmelik hükmünün, Yasada yer almayan bir disiplin suçu öngörmek suretiyle üst hukuk normu olan yasaya aykırılık teşkil ettiği, hukuka aykırı olduğu saptanan bu hükme dayanılarak verilen dava konusu disiplin cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı; diğer taraftan 3568 sayılı Kanunun 4. maddesinin "d" bendinde, meslek mensubu olabilmek için "Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak, "f" bendinde, meslek şeref ve haysiyetine uymayan durumları bulunmamak koşulunun sayıldığı,

anılan Yönetmeliğin 9/f maddesinde ise, "Meslek Mensuplarının Kanunun 4. maddesindeki koşulları taşımaması veya bu koşulların sonradan kaybedilmesi" fiilinin meslekten çıkarma cezası gerektiren haller arasında sayıldığı görülmekte ise de, bu bendin 04.08.2015 tarih ve 29435 sayılı Resmi Gazete'de yer verilen düzenlemeyle yürürlükten kaldırıldığı, ayrıca davacıya isnat edilen reşit olmayan mağdurun ırzına tasaddi suçundan açılan davada, ....

Asliye Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla davanın zaman aşımı nedeniyle düşmesine karar verildiğinden, davacının durumunun 3568 sayılı Kanunun 4. maddesinin "d" ve "f" bendi kapsamında değerlendirilemeyeceği, buna göre davacının, Yönetmeliğin 9/d ve 9/f maddeleri uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Hazine ve Maliye Bakanlığının İddiaları: 3568 sayılı Kanunun 3. maddesinde, kanunen kullanmaya yetkisi olmayanlar tarafından serbest muhasebeci mali müşavir, yeminli mali müşavir unvanlarının veya bu unvan veya kavramlara karışacak veya onlara benzer her türlü unvan ibare veya remizlerin kullanılmasının yasak olduğu, 43. maddesinde ise meslek mensuplarının şirket şeklinde çalışmaları halinde dahi yapılacak işlerden doğan cezai sorumluluğun işi yapan meslek sahibine ait olduğunun belirtildiği, buna göre ruhsat sahibi meslek mensubunun mesleki faaliyetleri ile ilgili işleri bizzat yerine getirmesinin zorunlu olduğu,

bu faaliyetin meslek mensubu olmayan bir şahıs tarafından yerine getirilmesinin yasal açıdan dahi olanaklı olmadığından, Disiplin Yönetmeliğinin 9/d maddesinde öngörülen disiplin suç ve cezasının 3568 sayılı Kanunda belirlenen genel çerçeve içerisinde kaldığı, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırı olmadığı, dava konusu işleme dayanak alınan Yönetmelik maddesinin iptali istemiyle daha önceden açılan davada, Danıştay Sekizinci Dairesinin 11.11.2009 tarih ve E:2008/1447 K:2009/6649 sayılı kararı ile Disiplin Yönetmeliğinin 9/d maddesinin üst hukuk normlarına aykırı olmadığına karar verildiği,

bu kararın İdari Dava Daireleri Kurulunun 23.12.2013 tarih ve E:2010/1176 K:2013/4650 sayılı kararı ile onandığı dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmüştür.

Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğinin İddiaları: Usule ilişkin olarak, 3568 sayılı Kanunun 38/4. maddesi uyarınca, Birlik Disiplin Kurulunun itirazların reddine dair kararlarının Hazine ve Maliye Bakanlığının tasdiki ile kesinleşeceği, idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken işlemin Bakanlık tarafından tesis edildiği, oysa bakılan davada Birlik Disiplin Kurulu kararının davaya konu edildiği, bu nedenle davanın incelenmeksizin reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak,

dava konusu işleme dayanak alınan Yönetmelik maddesinin iptali istemiyle daha önceden açılan davada, Danıştay Sekizinci Dairesinin 11.11.2009 tarih ve E:2008/1447 K:2009/6649 sayılı kararı ile Disiplin Yönetmeliğinin 9/d maddesinin üst hukuk normlarına aykırı olmadığına karar verildiği, bu kararın İdari Dava Daireleri Kurulunun 23.12.2013 tarih ve E:2010/1176 K:2013/4650 sayılı kararı ile onandığı, 3568 sayılı Kanunun 3. ve 49. maddelerinin ruhsatsız kimselerin mesleki faaliyette bulunmalarını yasaklayan hükümler olduğu,

ruhsatla kazanılan bir yetkinin, ruhsatsız bir kimseye devrinin hiçbir akademik meslekte kabul görmeyeceği, en temel mesleki ilkeye muhalefet suçunun yaptırımının Yasadan alınan yetkiye istinaden Yönetmelikte düzenlenmesinin hukuka aykırılığından bahsedilemeyeceği, somut olayda davacı hakkında yürütülen disiplin kovuşturması kapsamında Oda Disiplin Kurulunda verdiği ifadesinde 03.05.2002-18.09.2002 tarihleri arasında cezaevinde kaldığı süre zarfında bürosundaki işlerin 3 personeli tarafından yürütüldüğü, beyannamelerin onlar tarafından verildiği ve tahsilatların onlar tarafından yapıldığı yönünde ikrar içerikli beyanlarının mevcut olduğu,

öte yandan 3568 sayılı Kanunun meslek mensubu olabilmenin genel şartlarının düzenlendiği 4. maddesinin (d) bendinde meslek mensubu olabilmeyi engelleyen suçlar belirtilmesine karşın (f) bendinde meslek şeref ve haysiyetine uymayan durumların da ayrıca engel olarak Kanunda yer almasının, bu Kanun ile düzenlenen mesleklerin özellikleri dikkate alınarak bazı fiillerin daha titizlikle irdelenmesi amacına yönelik olduğu,

somut olayda, ...Asliye Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:...K:...sayılı kararı ile yüz kızartıcı bir suç olan reşit olmayan mağduru rızası dışında alıkoyma ve ırza tasaddi suçundan dolayı 3 yıl 13 ay hapis cezası ile cezalandırılan davacının bu durumunun meslek şeref ve haysiyetine aykırı bir durum oluşturduğunun açık olduğu, davacının almış olduğu mahkumiyet sebebiyle Disiplin Yönetmeliğinin 9/f maddesinde belirtilen meslek mensubu olabilmenin genel şartını kaybettiğinden meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Ankara Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasının İddiaları: Davacının mesleki yetkilerini meslek mensubu olmayan kişilere kullandırdığını ikrar ettiği, öte yandan davacının .... Asliye Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:...K:...sayılı kararı ile reşit olmayan mağduru rızası dışında alıkoyma ve ırza tasaddi suçundan 3 yıl 13 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, bu davada herhangi bir beraat kararı bulunmadığı, dava temyiz aşamasında iken zamanaşımı sebebiyle düştüğü, zamanaşımı sebebiyle davanın düşmüş olmasının meslek şeref ve haysiyetine uymayan durumlarının olmadığı anlamına gelmediği, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğinin davaya konu edilen işlemin, idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem niteliğine sahip olmadığına yönelik itirazı yerinde görülmeyerek Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.