Danıştay 8. Daire E.2019/2990 K.2021/1117

Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Tehlikeli Mal ve Kombine Taşımacılık Genel Müdürlüğü'nün 13.09.2017 tarih ve 2017/TMKTDGM-05/TMGDK sayılı Genelge'sinin 4. maddesinde yer alan "işletmeler" ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Davaya konu Genelge kuralının, bir danışmanın yalnız bir işletmede tam zamanlı çalışmasını zorunlu kıldığı, oysa dayanak Yönetmelikte bağımsız danışmanlardan hizmet alınmasına cevaz veren 33. maddenin ve ilk defa Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlarının niteliğini belirleyen tebliğin 23 maddesinin, bağımsız danışmanlar için beş ayrı işletmede danışmanlık yapabilmesine imkan tanıdığı, bu yönüyle Genelgenin üst hukuk normlarına aykırı olarak kısmi çalışma haklarını ellerinden aldığı; bir güvenlik danışmanı kuruluşunun personeli olan bağımlı danışman kişinin bu kuruluşa bağlı olması sebebiyle tam zamanlı çalıştırılmasının doğal olduğu;

bağımsız çalışanlar yönünden de bu zorunluluk getirilmek suretiyle piyasada çalışmalarının engellendiği zira; işletmelerin danışmanı istihdamı etme külfeti yerine TMGDK'larından hizmet alma yolunu seçeceği, prim ödeme yükümlülüğü olmaması sebebiyle bu yolun daha avantajlı olup, bağımsız çalışanlar aleyhine haksız rekabete yol açacağı; öte yandan.

TGMDK'da istihdam edilen danışmanın sekiz ayrı işletmeye danışmanlık yapabilmesine rağmen bağımsız çalışanların yalnız bir işletmede çalıştırılması zorunluluğunun eşitliğe aykırı olduğu öne sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Usul yönünden, davacının menfaatin bulunmadığı belirtilmektedir. Esas yönünden ise; daha önce yürürlüğe konulan ve üst norm niteliğindeki Tebliğ ve Yönergenin ilgili kurallarında, tehlikeli madde faaliyet belgesi bulunan işletmelerin ya danışman istihdam etmesi ya da Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlığı Kuruluşundan (TGMDK) hizmet alma zorunluluğunun getirilmesi sebebiyle artık tek danışmandan hizmet almanın mümkün olmadığı, daha konusu Genelge ile de bu zorunluluğa ilişkin ayrıntıların düzenlenip, tereddütlerin giderildiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava; tehlikeli madde güvenlik danışmanlığı sertifikası sahibi davacı tarafından, 13.09.2017 tarih ve 2017/TMKTDGM-05/TMGDK sayılı Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlığı Kuruluşları Genelge'sinin 4. maddesinde yer alan "işletmeler" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır. Davalı idarenin usule yönelik iddialarına itibar edilmeyerek işin esasına geçilmiştir.

655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/7/2018-KHK-703/31 md. İle mülga olan 6 ve 10. Maddeleri kapsamda, tehlikeli maddelerin; insan sağlığı ve diğer canlı varlıklar ile çevreye zarar vermeden güvenli ve düzenli bir şekilde kamuya açık karayoluyla taşınmasını sağlamak;

bu faaliyetlerde yer alan gönderenlerin, alıcıların, dolduranların, yükleyenlerin, boşaltanların, paketleyenlerin, taşımacıların ve tehlikeli maddeleri taşıyan her türlü taşıt sürücüleri veya operatörlerinin hak, sorumluluk, yükümlülük ve çalışma koşullarına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla 24/10/2013 tarih ve 28801 sayılı R.G.'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ancak 24.04.2019 tarihli, 30754 sayılı R.G.'de yayımlanan aynı adlı Yönetmeliğin yürürlüğe girmesi ile yürürlükten kalkmış olan Tehlikeli Maddelerin Karayoluyla Taşınması Hakkında Yönetmeliğin;

dava konusu düzenlemenin tesisi tarihinde yürürülükte olduğu şekliyle "Tehlikeli madde güvenlik danışmanı" başlıklı 33. maddesinde.

Yönetmelik kapsamındaki faaliyetleri gerçekleştiren işletmelerin, ADR Bölüm 1.8.3’te yer alan hükümlere göre tehlikeli madde güvenlik danışmanı istihdam etmesi veya tehlikeli madde güvenlik danışmanından hizmet almasının zorunlu olduğu, tehlikeli madde güvenlik danışmanı eğitimi, sınavı, yetkilendirilmesi, görev, yetki ve sorumlulukları ile ilgili hususların Bakanlıkça belirleneceği düzenlenmiştir.

22.05.2014 tarih ve 29007 sayılı R.G.'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlığı Hakkında Tebliğ (Tebliğ No: TMKTDGM-01), 19/4/2017-30043 sayılı R.G'de yayımlanan Tebliğ ile değişiklik yapılarak; 01/01/2018 tarihinden itibaren, Tebliğ kapsamında faaliyet gösteren işletmelere, en az bir adet TMGD istihdam etmek veya İdarece yetkilendirilen TMGDK’den hizmet almak zorunluluğu getirilmiştir.

Tehlikeli madde güvenlik danışmanlığı hizmeti verecek olan Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlığı Kuruluşlarının niteliklerini, belgelendirilmelerini, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla hazırlanarak 18.07.2017 Tarihli ve 58352 Sayılı Olur ile yürürlüğe giren Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlığı Kuruluşlarının Yetkilendirilmesi Hakkında Yönergenin 12. Maddesinin 1. fıkrasında, "TMFB’ne ve Kıyı Tesisi Tehlikeli Madde Uygunluk Belgesi, tehlikeli yüklerle ilgili gözetim hizmeti faaliyetinde bulunacak gözetim şirketi yetki belgesine sahip işletmeler,

faaliyet alanlarına uygun sertifikaya (ADR/RID/IMDG Kod) sahip en az bir TMGD’yi istihdam etmek veya İdarece yetkilendirilen TMGDK’den hizmet almakla yükümlüdürler.".

14. Maddesinde ise, "Bu Yönergenin uygulanması sırasında, uygulamaya yönelik aksaklıkları gidermeye ve kamu yararı ve kamu güvenliğinin söz konusu olduğu durumlarda, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde gerekli alt düzenlemeler Tehlikeli Mal ve Kombine Taşımacılık Düzenleme Genel Müdürlüğü tarafından çıkarılacak genelgelerle yapılır." hükmü getirilmiştir.

Bahsi geçen Yönergenin farklı yorumlanmasının önüne geçilmesi ve Yönergenin amaç ve hedeflerine uygun olarak uygulanmasını teminen, 13.09.2017 tarih ve 2017/TMKTDGM-05/TMGDK sayılı Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlığı Kuruluşları Genelge'si yürürlüğe konularak; Yönergenin 14 üncü maddesi kapsamında uygulamaya yönelik yapılan değerlendirmeler arasında, "4- Yönergenin 12 inci maddesinin 1 inci fıkrasına istinaden TMGD İstihdam eden işletmeler ile TMGDK'lar istihdam ettikleri her bir TMGD için tam süreli olarak SGK primlerini yatıracaklardır. " düzenlemesine yer verilmiştir.

Davacı tarafından, "Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlığı Hakkında Tebliğin 23. maddesinin 5. fıkrasında "(Değişik:RG-19/4/2017-30043) Bir TMGD, istihdam edildiği işletme ile birlikte bu işletmenin temsilciliği veya şubeleri de dâhil olmak üzere en fazla beş yerde danışmanlık yapabilir." hükmü uyarınca 5 işletmeye hizmet veren Danışman için 5 işletmenin de ayrı ayrı tam süreli SGK primi yatırmasının hukuka aykırılığı iddiasıyla bu dava açılmış ise de; bahsi geçen Tebliğin alıntısı yapılan 23. maddesinin 5 fıkrasında, 5 ayrı işletmeden bahsedilmeyip;

tek işletmenin var ise temsilcikleri ve şubeleri de dahil en fazla 5 biriminde danışmanlık hizmeti verilebileceği düzenlenmiş olup; bahse konu Genelgenin dava konusu edilen "işletmeler" ibaresinin yer aldığı 4. Maddesinden de, bu halde de işletmenin tam zamanlı tek SGK primi yatıracağı anlaşılmakta olup; üst hukuk normlarına aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, duruşma için taraflara önceden bildirilen 24/02/2021 tarihinde, davacı vekili Av. …'in ve davalı idare vekili Av. …'ın geldiği, görüldükten ve tarafların sav ve savunmaları ile Danıştay Savcısının düşüncesi dinlendikten sonra; ayrıca davalı idare vekilinin beyanı üzerine dava konusu Genelgenin yürürlükte olduğu anlaşılarak duruşmaya son verildikten sonra işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ

Davacı tehlikeli madde güvenlik danışmanı olarak 06.06.2015 gününde sertifika almıştır.

Davalı bakanlık tarafından sırasıyla Tebliğ (19.04.2017) ve Yönerge (18.07.2017)'lerde tehlikeli madde güvenlik danışmanından hizmet alma uygulamasına son verilerek, danışmanın işletmede istihdamı ya da işletmenin, TMGDK'dan hizmet alma zorunluluğu getirilmiş olup, dava konusu Genelge ile de bu düzenlemelerin uygulanmasına esas olmak üzere kurallar getirilmiş; davaya konu 4. maddesinde ise, ''Yönergenin 12. maddesinin 1. fıkrasına istinaden TMGD istihdam eden işletmeler ile TMGDK'lar istihdam ettikleri her bir TMGD için tam süreli olarak SGK primlerini yatıracaklardır'', kuralına yer verilmiştir.

Davacı tarafından, Genelgenin 4. maddesinde yer alan ''işletmeler'' ibaresinin çalışma haklarını ellerinden aldığı iddiasıyla bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Davacının, tehlikeli madde güvenlik danışmanı olması sebebi ile işlemden etkilenmekte olduğundan, menfaatinin bulunduğu görülmekle; davalı idarenin usule ilişkin iddiaları kabul edilmeyerek işin esası incelendi.

ESAS YÖNÜNDEN

İlgili Mevzuat:

Ülkemizin taraf olduğu Tehlikeli Malların Karayolu ile Uluslararası Taşımacılığına İlişkin Avrupa Anlaşması (ADR)' nda uluslararası taşınmacılığı yasaklanmış tehlikeli mallar, uluslararası taşınmasına izin verilmiş mallar ve bunlara ilişkin özellikle aşağıdaki alanlarla ilgili (muafiyetler dâhil) koşullar:

- Sınıflandırma kriterleri ve gerekli test yöntemleri dâhil olmak üzere maddelerin sınıflandırılması;

- Ambalajların kullanımı (karışık ambalajlama da dâhil);

- Tankların kullanımı (dolumu dâhil);

- Sevkiyat yöntemleri (gerekli dokümantasyon ve bilgilerle birlikte, ambalajların işaretlenmesi ve etiketlenmesi ile taşıma araçlarının işaretlenmesi ve levha takılması);

- Ambalajların ve tankların üretimine, testine ve onayına ilişkin koşullar;

- Taşıma araçlarının kullanımı (yükleme, karışık yükleme ve boşaltma dâhil) hususlarının A ekinde belirlendiği açıklanmıştır.

ADR' nin 1.8. maddesinde "Emniyet zorunluluklarıyla uygunluğu temin etmeye yönelik denetimler ve diğer destekleyici önlemler" başlığı ile düzenlemeler yapılmış, 'Güvenlik Danışmanı' 1.8.3. numaralı alt maddesinde ise; her işletmenin, tehlikeli malların karayolları ile taşıması, bununla ilgili olarak ambalajlanması, yüklenmesi ve doldurma ile boşaltma işlemlerinde kişilerin, mülklerin ve çevrenin korunması için riskleri azaltma konusunda yardımdan sorumlu olarak bir ya da daha fazla güvenlik danışmanı atayacağı kuralı getirilmiştir.

Anılan maddenin devamında ise, danışmanın asıl görevinin, işletme liderinin sorumluluğu altında, işletmenin limitleri dahilinde uygun araçları ve faaliyetleri belirlemek ve uygun olan en güvenli yolla bu faaliyetlerin yönetimini kolaylaştırmak olduğu belirtilmiş, işletme içerisindeki faaliyetler bakımından, bir danışmanın belirli görevlerinin neler olduğu sayılmış;

danışmanın karayoluyla taşıma için geçerli olan bir mesleki eğitim sertifikasına sahip olması gerektiği, bu sertifikanın yetkili kurum ya da her bir Anlaşmaya Taraf Ülkenin bu amaç için oluşturduğu bir organ tarafından hazırlanacağı, adayın bir sertifikaya sahip olmak için, bir eğitimden geçerek Anlaşmaya Taraf Ülkenin yetkili kurumu tarafından onaylanan bir sınavı geçmesi gerektiği, eğitimin temel amacının;

adayları, tehlikeli malların taşınması konusundaki riskler, yasalar, yönetmelikler, taşıma işleminin türüne bağlı olarak geçerli olan idari hükümler ile ADR' de sıralanan görevler hakkında yeterli miktarda bilgilendirmek olduğu belirlenmiştir.

ADR' nin iç hukukumuzda uygulanmasını sağlamak amacıyla mevzuatımızda düzenlemeler yapılmıştır.

İşlem tarihinde yürürlükte olan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde; Ulaştırma hizmetlerinin ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye kötü etkisi en az ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasını sağlamak bakanlığın görevleri arasında sayılmış; 'Hizmet Birimleri' başlıklı 6. maddesinde; Tehlikeli Mal ve Kombine Taşımacılık Düzenleme Genel Müdürlüğü ve 10. maddesinde ise Genel Müdürlüğün görevleri hüküm altına alınmıştır.

Bu kapsamda tehlikeli maddelerin; insan sağlığı ve diğer canlı varlıklar ile çevreye zarar vermeden güvenli ve düzenli bir şekilde kamuya açık karayoluyla taşınmasını sağlamak; bu faaliyetlerde yer alan gönderenlerin, alıcıların, dolduranların, yükleyenlerin, boşaltanların, paketleyenlerin, taşımacıların ve tehlikeli maddeleri taşıyan her türlü taşıt sürücüleri veya operatörlerinin hak, sorumluluk, yükümlülük ve çalışma koşullarına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla 24.10.2013 tarih ve 28801 sayılı Resmî Gazete'de Tehlikeli Maddelerin Karayoluyla Taşınmasına İlişkin Yönetmelik yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

İşlem tarihinde yürürlükte olan anılan Yönetmeliğin "Tehlikeli madde güvenlik danışmanı" başlıklı 33. maddesinde; Yönetmelik kapsamındaki faaliyetleri gerçekleştiren işletmelerin, ADR Bölüm 1.8.3’te yer alan hükümlere göre tehlikeli madde güvenlik danışmanı istihdam etmesi veya tehlikeli madde güvenlik danışmanından hizmet almasının zorunlu olduğu, tehlikeli madde güvenlik danışmanı eğitimi, sınavı, yetkilendirilmesi, görev, yetki ve sorumlulukları ile ilgili hususların Bakanlıkça belirleneceği düzenlenmiştir.

Davalı Bakanlık tarafından, tehlikeli maddeleri; taşıyan, gönderen, paketleyen, yükleyen, dolduran ve boşaltan işletmelerin yaptıkları işlemleri, insan sağlığına, diğer canlı varlıklara ve çevreye zarar vermeden, güvenli bir şekilde taraf olduğumuz uluslararası anlaşmalar ve ilgili mevzuat hükümleri kapsamında yapmaları için işletmelere yardımcı olmak amacıyla istihdam edilecek veya hizmet alınacak tehlikeli madde güvenlik danışmanlarının (TMGD) nitelikleri, eğitimleri ve belgelendirilmeleri ile görev, yetki ve sorumluluklarına dair usul ve esasları düzenlemek amacıyla düzenlenen Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlığı Hakkında Tebliğ 22.05.2014 tarih ve 29007 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.

Tebliğin 23. maddesinin 5. fıkrasının ilk şeklinde, bir tehlikeli madde güvenlik danışmanının en fazla beş işletmeye danışmanlık yapabileceği düzenlenmişken işlem tarihinde yürürlükte olan 19.04.2017 günlü Tebliğle değişik 23. maddesinin 5. fıkrasında; "(5) (Değişik:RG‐19/4/2017‐30043) Bir TMGD, ishdam edildiği işletme ile birlikte bu işletmenin temsilciliği veya şubeleri de dâhil olmak üzere en fazla beş yerde danışmanlık yapabilir.

TMGDK bünyesinde hizmet veren bir TMGD, TMGDK tarandan hizmet verilen en fazla sekiz işletme için danışman olarak görevlendirilebilir". 6. fıkrasında ise. (6) (Ek:RG‐19/4/2017‐30043) "Tehlikeli madde güvenlik danışmanı belgesine sahip olanlar, danışmanlık hizmeni, TMGDK bünyesinde ishdam edilerek veya ishdam edildiği işletme bünyesinde verirler" kuralı getirilmiş. Tebliğin 27. maddesinde.

(1) (Değişik:RG‐19/4/2017‐30043) " Bu Tebliğ kapsamında faaliyet gösteren işletmeler, en az bir adet TMGD istihdam etmek veya İdarece yetkilendirilen TMGDK’den hizmet almakla yükümlüdürler.

(2) (Değişik:RG‐19/4/2017‐30043)Bir işletmede TMGD hizme, TMGDS’ye sahip olmak şaryla; işletme sahibi veya işletmede bu amaçla istihdam edilen TMGD veya TMGDK’den hizmet alınarak yapılabilir" kuralı getirilerek hizmet alma konusunda Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlığı Kuruluşları yetkili hale getirilmiştir.

Davalı Bakanlık tarafından 18.07.2017 gününde yürürlüğe konulan Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlığı Kuruluşlarının Yetkilendirilmesi Hakkında Yönergenin 12. maddesin de ; "(1) TMFB’ne ve Kıyı Tesisi Tehlikeli Madde Uygunluk Belgesi, tehlikeli yüklerle ilgili gözetim hizmeti faaliyetinde bulunacak gözetim şirketi yetki belgesine sahip işletmeler, faaliyet alanlarına uygun sertifikaya (ADR/RID/IMDG Kod) sahip en az bir TMGD’yi istihdam etmek veya İdarece yetkilendirilen TMGDK’den hizmet almakla yükümlüdürler" düzenlemesi yer almaktadır.

Dava Konusu Genelgenin İncelenmesi:

Davalı Bakanlıkça 13.09.2017 gününde davaya konu TMGDK Genelgesi yürürlüğe konulmuş, Genelge'de; "Yönergede farlı yorumlanmasının önüne geçilmesi ve Yönergenin amaç ve hedeflerine uygun olarak uygulanmasının teminen, Yönergenin 14. maddesi kapsamında uygulamaya yönelik aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır.

l. Yönergenin 5 inci maddesinin 1 nci fıkrasının (a) bendinde yer alan "...en az 3 (üç) yıl tecrübeye sahip koordinatör bir TMGD zorunludur” ifadesindeki, en az 3 yıl tecrübe, TMGD sertifikasının düzenlendiği tarihten (adayın kazandığı sınav tarihi) itibaren geçen süredir. Yönerge 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe gireceğinden Yetki belgesi taleplerinde koordinatör olarak bildirilenlerin yönergenin yürürlük tarihine kadar 3 yılı dolması şartıyla müracaatlar kabul edilecektir.

Ancak, 2014-2017 yılları arasında 3 yıl tecrübeye sahip TMGD bulunamaması ihtimalinin olması sebebiyle TMGD kuruluşlarının 2018 yılı başından itibaren yeterli sayıya ulaştırılması gerek can, mal ve çevre emniyeti ve gerekse kamu yararı açısından önem arz ettiğinden 31.12.2017 tarihine kadar TMGDK olmak için yapılacak başvurulara yönelik olmak üzere, 01.01.2018 tarihinde 2 yıllık TMGD sertifikası olanlar da Koordinatör TMGD olarak değerlendirilecektir.

2. TMGDK merkezinde şirket kurulması aşamasında istihdamı zorunlu tutulan personel, diğer UDHB bölgelerinde açılacak şubelerde Şube Sorumlusu olarak görev yapamaz.

3. TMGDK Koordinatörü, TMGDK'nin faaliyeti gösterdiği UDHB Bölge Müdürlüğüne bağlı illerin haricinde diğer bölgelerde TMGD hizmeti veremez. Aynı şartlar TMGDK Şube Sorumlusu içinde geçerlidir.

4. Yönergenin 12. maddesinin 1. fıkrasına istinaden TMGD istihdam eden işletmeler ile TMGDK'lar istihdam ettikleri her bir TMGD için tam süreli olarak SGK primlerini yatıracaklardır.'' şeklinde uygulamaya açıklık getiren kurallar getirilmiştir.

Davalı Bakanlığın, görev ve yetkilerini belirleyen ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan 655 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile meri mevzuat olarak görev ve yetkilerini belirleyen (I) sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 477. maddesinde, tehlikeli maddelere ilişkin faaliyette bulunanlarla ilgili hak, sorumluluk, yükümlülük ve çalışma koşullarına dair denetim ve usul ve esasları belirleme yetki ve görevi kapsamında, düzenleyici işlemler tesis etme yetkisi bulunmakla Genelgede yetki yönünden bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Hukuk düzenimizde daha önce yer almayan ''tehlikeli madde güvenlik danışmanlığı'' müessesesi, 2010 yılında imzaladığımız ve kanunla uygun bulunan uluslararası sözleşmenin iç hukukumuzca müktesebatının yapılması amacıyla ilk olarak 2013 yılında yürürlüğe giren Yönetmelikte düzenlemiş; akabinde yıllar içinde idarece yapılan diğer düzenlemelerle güvenlik danışmanlığının hak ve yükümlülükleri ile nitelikleri, çalışma usul ve esasları belirlenmiştir.

Davalı idarece bu amaçla yürürlüğe konulan Tebliğ ve Yönergenin hala yürürlükte olduğu açıktır. İlk olarak Yönetmelik ile düzenlenen tehlikeli madde güvenlik danışmanının, istihdamı ya da danışmandan hizmet alınma zorunluluğu getirilmesine karşın, bunların çalışma koşulları istihdam koşulları, eğitim ve sertifika koşulları konusunda Yönetmelikte yer almayan ve açık olmayan hususlar aynı idarece Tebliğ ve Yönerge adlı hukuki metinlerle düzenlenmiş, bu metinlerde ise;

tehlikeli madde güvenlik danışmanının işletmede tam zamanlı istihdamı ya da bu danışmanın çalışmakta olduğu Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanı Kuruluşundan hizmet alınması zorunluluğu getirilmiştir. Başka bir ifadeyle; bağımsız bir danışmandan hizmet alma zorunluluğu yerine bağımsız danışmanın ya işletmede istihdamı ya da bağımsız danışmanın çalışmakta olduğu kuruluştan hizmet alma zorunluluğu dava konusu işlemden önce yürürlüğe konulan düzenleyici işlemlerle kurala bağlanmıştır.

Dava konusu Genelge ile de, kendinden önce düzenlenmiş olan Yönerge ile hukuk dünyamıza giren Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlığı Kuruluşu'nun özellikleri ve bu kuruluşta görev yapacak danışmanların nitelikleri belirlenerek, kuruluşta görev yapan danışmanın tam zamanlı istihdamı sebebiyle SGK primlerinin de buna uygun olarak yapılması, ayrıca işletmelerde istihdam edilmesi zorunlu olan danışmanın da tam zamanlı çalışacak olması nedeniyle SGK primlerinin buna göre yatırılması gerektiği kurala bağlanarak; daha önceki düzenlemelere ilişkin açıklayıcı, tamamlayıcı kurallar konulduğu; yeni bir hukuki duruma vücut verilmediği açıktır.

Bu itibarla; dava konusu Genelge ile üst normlara aykırı yeni bir hukuki durum yaratılmayıp, önceki düzenlemelerin uygulanmasına esas kuralları açıklayıcı nitelikteki düzenlemelere yer verilmesi karşısında; esasen önceki düzenlemelerin iptaline ilişkin bir davada öne sürülecek iddialarla işlemin kusurlandırılamayacağı görülmektedir.

Öte yandan; davacı tarafından, işletmede istihdam edilen danışmanın yalnız bir işletmeye danışman olabilmesi; TMGDK'da istihdam edilen danışmanın ise 8 ayrı işletmeye danışmanlık yapabilmesinin eşitliğe aykırı bir duruma yol açtığı öne sürülmüş ise de; işletme ve TMGDK' da istihdam edilen danışmanların farklı hukuki statüde olduğu, işletmede istihdam edilen danışmanın işletmenin; TMGDK 'da istihdam edilen danışmanın ise TMGDK'nın personeli olduğu, işletme danışmanının daimi çalışan, TMGDK'nın ise işletmeye dışardan hizmet veren kuruluş olduğu görülmekle aynı hukuki statüde olmayanlarla ilgili farklı hukuki normların getirilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığından bu iddiaya itibar edilmemiştir.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi kararlarında da, Anayasa'da kurala bağlanan eşitlik ilkesinin eylemli eşitlik değil, hukuksal eşitlik olduğu; aynı hukuki durumda olanların aynı, farklı hukuki durumda olanların farklı kurallara bağlı tutulmasının eşitlik ilkesini ihlal etmeyeceği belirtmiştir.

Ayrıca davacı tarafından üst hukuk norm niteliğindeki Yönetmelikte, tehlikeli madde güvenlik danışmanından hizmet alma yolunun öngörüldüğü, sonraki düzenlemelerin bu kurala aykırı olduğu öne sürülmüş ise de; gerek dava konusu Yönetmeliğin genel kurallarını açıklamak üzere Yönetmeliği ihdas eden yetkili Bakanlıkça yürürlüğe konulan Tebliğ ve Yönergede bağımsız danışmandan hizmet alımı yoluna son verilerek yalnız TMGDK' dan hizmet alma yolunun benimsenmesi ve bu haliyle yeni düzenlemenin esas alınması gerekse işlemden sonra yürürlüğe giren 24.04.2019 günü meri Yönetmelikte bu esasın benimsenmesinin yanı sıra dava konusu Genelge kuralının da Yönetmelik kuralı haline getirildiğinin anlaşılması karşısında, düzenlemelerde çelişki bulunmadığı ve birbirini teyid eder nitelikte olduğu görülmüştür.

KARŞI OY

(X)- Dava, Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanı olan davacı tarafından, davalı idarenin, çeşitli düzenleyici işlemleri ile bağımsız tehlikeli madde güvenlik danışmanının işletmede ya da TMGDK' da istihdamının zorunlu kılarak, bunlardan hizmet alınması yolunun kapatılması sonrasında bunların SGK primlerinin tam zamanlı istihdam edilenler esasına göre yatırılması gerektiğine ilişkin Genelgenin iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu Genelge, TMGDK'nın Yetkilendirilmesi Hakkındaki Yönerge'ye; Yönerge ise Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlığı Hakkında Tebliğ ile Tehlikeli Maddelerin Karayolu ile Taşınması Hakkında Yönetmeliğe dayanmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 124. maddesinde; ''Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilikleri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla Yönetmelik çıkarabilirler'', hükmü yer almaktadır. Bu hükmünden hareketle ; Anayasamızda ismen sayılanlar dışında, idarenin düzenleme yapma yetkisine istinaden ve Kanunlara aykırı olmamak şartıyla, genelge, tamim, yönerge, tebliğ gibi isimler altında hazırlandığı metinlere doktirinde genel olarak adsız düzenleyici işlemler denilmektedir ki; bu işlemler Yönetmelikleri yapan makamla aynı makam tarafından çıkarılıyorsa normlar hiyerarşisine göre yönetmeliklere, bu düzenlemelerden üstün nitelik tanımak gerekmektedir.

Olayda; davalı Bakanlık tarafından yürürlüğe konulan ve dava konusu Genelgenin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan Tehlikeli Maddelerin Karayolu ile Taşınması Hakkında Yönetmeliğin 33. maddesinde.

Yönetmelik kapsamındaki faaliyetleri gerçekleştiren işletmelerin, tehlikeli madde güvenlik danışmanı istihdam etmesi ya da tehlikeli madde güvenlik danışmanından hizmet alması gerektiği kurala bağlanarak; işletmelerin bağımsız danışmandan hizmet alabilmesi ve böylece kısmi zamanlı olarak işletmelerde istihdamına imkan tanınmıştır.

Her ne kadar davalı idarece daha sonra yürürlüğe konulan Tebliğ ve Yönerge'de bağımsız danışmandan hizmet alınması yolu kapatılarak, işletmede istihdamının zorunlu olduğu ya da işletmenin TMGDK' dan hizmet alma zorunluluğu getirilmiş ise de bu haliyle adsız düzenleyici işlem olan Tebliğ ve Yönerge'nin, üst hukuk normu niteliğindeki Anayasal metin olan Yönetmeliğe aykırı olup, ihmal edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; bağımsız tehlikeli madde güvenlik danışmanının işletmelerde tam zaman esasına göre çalıştırılma zorunluluğuna dair düzenlemelerin hukuka aykırı olması sebebiyle, bu işlemler esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan; serbest danışmanın, 5510 Sayılı Yasa uyarınca kısmi zamanlı çalışmasına engel bir düzenleme bulunmamakla tehlikeli madde güvenlik danışmanının kısmi çalışmasına son verilerek, işletmede tam zamanlı çalışmaya ya da TMGDK' larının personeli olmaya zorlanmasının Anayasal teminat altında olan çalışma hürriyetine aykırılık teşkil edeceği görüldüğünden, Genelgenin dayanağı olan düzenlemelerin bu yönüyle de hukuka aykırı olduğu ve uygulanmaması gerektiğinden bu düzenlemelere dayalı olan genelge de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıkladığım nedenlerle işlemin iptali gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.