Danıştay 8. Daire E.2019/628 K.2021/7145

2- …Barosu Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

DİĞER DAVALI

… Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 18 ay süreyle işten çıkarma disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Barosu Disiplin Kurulu Başkanlığı'nın … tarih ve … Esas, … sayılı kararı ile bu cezanın onanmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ve bu kararın uygun bulunmasına dair Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda;.

Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davacının zimmet suçundan 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı ve hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 5721 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesine göre hiçbir hukuki sonuç doğurmayacağı, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/(a) maddesinde avukatlık mesleğine kabul edilememe şartı olarak mahkumiyetin arandığı, idarelerin hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararını mahkumiyet olarak görüp 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesi kapsamında değerlendirmesine imkan bulunmadığı,

bu nedenle dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan, davacının disiplin cezasına konu eyleminin sadece. Ağır Ceza Mahkemesi kararı esas alınmadan, usulüne uygun yapılacak bir disiplin soruşturması ile araştırılıp belirtilen eylemin disiplin cezasını gerektirecek nitelikte bulunması halinde eylemine uyan disiplin cezası ile cezalandırılabileceğinin de açık olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

... Bakanlığının İddiaları: Davacı hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu zimmet suçunun, Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesine göre avukatlığa engel suçlardan olup meslekten çıkarma cezasını gerektirdiği, ancak bu suç sebebiyle verilen mahkumiyet kararı CMK 231/5. maddesi uyarınca hukuki sonuç doğurmadığından Avukatlık Kanununun 158/1. maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca eylemin nitelik ve ağırlığı da dikkate alınarak meslekten çıkarma cezası yerine bir alt ceza olan belirli süre ile işten çıkarma cezası verilmesi gerektiği, somut olayda ceza davasında davacı hakkında takdir edilen ceza ile orantılı olarak 18 ay süre ile işten çıkarma cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmüştür.

... Barosu Başkanlığının İddiaları: Avukatlığa kabule engel bir suçtan kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunan kişiler hakkında verilebilecek olan meslekten çıkarma cezasının, somut olayda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı da dikkate alınmak suretiyle bir başka disiplin cezası olan işten çıkarma cezası olarak tayin edildiği, disiplin soruşturmasının ...

Ağır Ceza Mahkemesi kararı esas alınarak yapılmadığı, disiplin yargılamasına konu eylem aynı zamanda ceza yargılamasına da konu olduğu ve yapılan yargılamada derhal beraat kararı verilmesi gereken hallerde öncelikli olarak beraat kararı verilmesi gerekirken hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğinden, hüküm sonucu itibariyle ceza hukuku alanında bir sonuç doğurmayacak ise de ceza yargılamasına göre daha dar ve sınırlı bir soruşturma ve yargılama alanı olan disiplin yargılamasında da hiçbir sonuç doğurmayacağını söylemenin hukuken olanaklı olmadığı,

ceza yargılamasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesinin, aynı eylemden dolayı disiplin yargılamasında cezasızlık sebebi sayılamayacağı, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"; (d) bendinde ise, "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, "18 ay süre ile işten çıkarma" cezasının iptali istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 135. maddesinin 1. fıkrasının (4) numaralı bendinde, işten çıkarma,

"avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere mesleki faaliyetlerin yasaklanması" olarak tanımlanmış olup, meslekten çıkarılma sonucunu doğuran disiplin cezası niteliğine sahip bulunmayan dava konusu işlem hakkında açılan davanın, 2577 sayılı Kanunun m.46/1-(c) kapsamında yer almadığı, öte yandan, avukatlık mesleği ticari faaliyet olarak da değerlendirilemeyeceğinden 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: ... (d) bendinde; Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları..." hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükmünün değerlendirilmesinden, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin geçimini temin ettiği "ticari faaliyet" olarak nitelendirilebileceği, kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, İstanbul Barosu'na kayıtlı davacı hakkında, "18 ay işten çıkarma cezası'' ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin de avukatın ticari faaliyetinin (mesleki faaliyetinin) icrasını otuz günden uzun süreyle engellemesine sebebiyet verdiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu nedenle, bahse konu işlemin iptali istemiyle açılan davada temyiz yolu açık bulunduğundan, davalı … Bakanlığı ile … Barosu Başkanlığı'nın temyiz istemlerinin esasının görüşülerek bir karar verilmesi gerektiği görüşü ile temyiz isteminin incelenmeksizin reddine ilişkin aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum