Danıştay 8. Daire E.2020/1214 K.2022/875

Dava konusu istem: ...Komutanlığı ...Kara Astsubay Meslek Yüksek Okulunda dış kaynaktan temin muvazzaf astsubay adayı olarak eğitim almakta olan davacının, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle Astsubay Hazırlama Okulundan ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararında; davacının babasının uzun bir zaman önce (2007-2009) var olan yargılaması nedeniyle gerçekleşmesi ancak uzak ihtimal dahiline girebilecek öngörüye dayanılarak güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesinde ve bundan dolayı muvazzaf astsubay adaylığının iptal edilmesinde Anayasamızda yer verilen "cezaların şahsiliği" ilkesi uyarınca hukuka uyarlık bulunmadığı, olayda davacının, ....

Sulh Ceza Mahkemesi'nin E:..., K:...sayılı kararı ile "tehdit" suçundan cezalandırıldığı, aynı Mahkemenin 12/05/2017 günlü ek kararı ile davacı hakkında "kamu davasının 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 254/2 maddesi gereğince düşürülmesine" denilerek davanın düşürülmesine karar verildiği, ....

Asliye Ceza Mahkemesi'nin E:...sayılı dosyasında ise 11/09/2018 tarihli kararı ile davacının "tehdit" suçundan cezalandırıldığı, 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile 5 yıl süre ile denetime tabi tutulmasına karar verildiği, uyuşmazlıkta.

Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinde belirtilen hususların davacının durumu ile örtüşmediği, dolayısıyla ilgili Yönerge uyarınca davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olarak değerlendirilemeyeceği, tehdit suçunun da, mahkumiyete ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse dahi astsubaylığa engel olduğu belirtilen ve Dış Kaynaktan Muazzaf Astsubay Temin Yönetmeliğinin 6. maddesinin a/2 bendinde sayma suretiyle gösterilen suçlardan olmaması karşısında,

davacı hakkındaki güvenlik soruşturması olumsuz olduğundan bahisle adaylık işlemlerinin sonlandırılarak ilişiğinin kesilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olarak sonuçlandığı, yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, bakılmakta olan davada yetkili yargı yerinin Onikinci Daire tarafından tespit edildiği görüldüğünden, yetkili yargı yeri yönünden Dairemizce ayrıca bir inceleme yapılmadan, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Kara Kuvvetleri Komutanlığı ...Kara Astsubay Meslek Yüksek Okulunda 2017 yılı dış kaynaktan muvazzaf astsubay adayı olan davacı hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgi notunda davacının ....

Sulh Ceza Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile "tehdit" suçundan cezalandırıldığı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, 04/03/3016 tarihinde Zonguldak/Çaycuma ilçesinde işlediği "basit yaralama- hakaret-tehdit" suçlarından .... Asliye Ceza Mahkemesi'nin E:...sayılı dosyasında yargılamasının devam ettiği, ayrıca babası Ş.

P. hakkında basit yaralama suçundan davası bulunduğunun tespit edilmesi nedeniyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olarak değerlendirildiği, bunun üzerine adaylık işlemleri sonlandırılarak ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli İle Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinde.

"Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.

Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu hükme dayanılarak çıkarılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan. 1. maddesinde.

“Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir.” hükmüne, 4. maddesinde;

“f) Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını, g) Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun,

yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteniğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini,” tanımlarına, 9. maddesinde "Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılır." hükmüne, 11. maddesinde ”Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak: a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği,

b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk

Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı. d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni, f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı, araştırılır.”, hükümleri yer almaktadır.

Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin 9. maddesine dayanılarak çıkarılan Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi'nin 3.bölümü 1.kısmının 1. maddesinde genel esasların, 2. maddesinde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının genel ilkelerinin, 13. maddesinde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz kabul edileceği haller düzenlenmiştir.

28/05/2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinde "Muvazzaf astsubay adaylarında aranacak nitelikler aşağıda belirtilmiştir: a) Genel şartlar: 1) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, 2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere;

affa veya zamanaşımına uğramış, yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak, 3) Sivil okullardan herhangi bir sebeple çıkarılmamış olmak, 4) Her ne sebeple olursa olsun Türk Silâhlı Kuvvetlerinden veya askerî okullardan çıkarılmamış olmak, 5) Yapılacak güvenlik soruşturmasında olumlu sonuç almak, 6) Tutum ve davranışları ile yasadışı siyasî, yıkıcı, irticaî, bölücü ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlerde bulunmamış olmak, ..." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kamu görevlilerinin sadakat, tarafsızlık ve devlete bağlılık yükümlülüğü çerçevesinde devleti temsil eden ve millî güvenlik bakımından hassasiyet içeren bazı kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından daha sıkı nitelikler aranması ve birtakım sınırlamaların getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler ve kanunlarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Silahlı kuvvetler, emniyet gibi millî güvenlik açısından önem arz eden kurumlara personel alımında ilgili kamu hizmeti niteliği gereği bazı özel koşulların aranması gerektiği açıktır.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, devletlerin milli güvenliğin korunması amacını gerçekleştirmede sahip oldukları takdir yetkisinin geniş olduğunu kabul etmektedir. AİHM, Sözleşme'ye taraf devletin milli güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak milli güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir. (Leander/İsveç, B.No: 9248/81, 26/3/1987, § 59).

Uyuşmazlık konusu olayda, davacının .... Sulh Ceza Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K: ... sayılı kararı ile "tehdit-hakaret" suçundan cezalandırıldığı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve kararın 30/05/2014 tarihinde kesinleştiği, "basit yaralama-hakaret-tehdit" suçlarından davacı hakkında ...Cumhuriyet Başsavcılığının ...tarih ve S:..., E:..., İ:...sayılı iddianame düzenlendiği, yapılan yargılama neticesinde .... Asliye Ceza Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla tehdit suçundan beraat, hakaret suçundan düşme ve basit yaralama suçundan adli para cezasıyla cezalandırıldığı ve ceza hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve kararın 06/10/2018 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.

Uyuşmazlık konusu olayda davacının ilişiğinin kesilmesine neden olarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğu gösterilmekte ise de, güvenlik soruşturması kapsamında elde edilen bilgiler çerçevesinde davacının Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinde yer alan şartları taşımadığının tespit edildiği ve bu madde çerçevesinde değerlendirme yapılarak güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğu sonucuna varılmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının 2017 yılı dış kaynaktan temin muvazzaf astsubay alımları için yapılan sınavlara katıldığı ve başarılı olarak 06/04/2017 tarihinde Kara Astsubay Meslek Yüksek Okuluna katıldığı, hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu elde edilen bilgilerin 27/04/2017 tarihli yazı ile Milli Savunma Bakanlığına bildirildiği ve 14/06/2017 tarihli Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyonu karar tutanağı ile güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğuna karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede davacı hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde "basit yaralama" suçundan yargılamasının devam ettiği görüldüğünden, Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin "Aranacak Nitelikler" başlıklı 6. maddesinde yer alan " ...Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zamanaşımına uğramış, yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak" şartını taşımadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Her ne kadar ilgili düzenlemede kovuşturmadan bahsedilmese de soruşturma altında olmamak şartının evleviyetle kovuşturma altında bulunanları da kapsadığı değerlendirilmektedir.

Bu durumda işlem tarihinde "basit yaralama" suçundan dolayı hakkında devam eden bir yargılaması bulunan davacının, ilgili mevzuat hükmünde yer alan şartları taşımadığı görüldüğünden davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.