Danıştay 8. Daire E.2020/2267 K.2022/1559

Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dava; ... Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde uzman hekim olarak görev yapan davacının normal çalışma süresinin dışında tuttuğu nöbetlere ilişkin nöbet ücreti verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin ... gün ve ... sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince, 2547 sayılı Kanun hükümlerine göre üniversite bünyesinde görev yapan uzman hekimlere nöbet ücreti ödeneceği yönünde bir düzenleme bulunmadığı, ... Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde uzman hekim olarak görev yapan davacının normal çalışma süresinin dışında tuttuğu nöbetlere ilişkin nöbet ücreti verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin ... gün ve ... sayılı işlemde, mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 35. maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” hükmü; 10. maddesinde, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." hükmü; 55. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında sırasıyla; "Ücret emeğin karşılığıdır." ve "Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır." hükümleri yer almaktadır.

Anayasa'nın 10. maddesi ayrımcılık yasağı biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 33. maddesinde, yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak,

bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aynı madde devamında gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödeneceği, aynı madde devamında, bu madde hükmünün, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 50. maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu!nun 50/e maddesinde, tıpta uzmanlık öğrenimi yapanlara verilecek aylık veya ödeneklerin tespitinde, aynı durumda bulunan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığındaki personelin aylık ve ödenekleri gözönünde tutulacağı hükmüne yer verilmiştir.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 9. maddesinin birinci fıkrasında "Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı sağlık tesisleri ile üniversitelerin tıp ve diş hekimliği alanında lisans ve uzmanlık eğitimi veren kurumları; eğitim, araştırma ve sağlık hizmeti sunumu için insan gücü, mali kaynak, fiziki donanım, bina, tıbbi cihaz ve diğer kaynakları karşılıklı olarak aşağıdaki usul ve esaslara göre birlikte kullanabilir." hükmü yer almakta, yedinci fıkrasında ise "Birlikte kullanımdaki sağlık tesisleri ve ilgili birimlerde görevli öğretim elemanları dâhil tüm personel;

ihtiyaç duyulan tıbbi ve bilimsel danışmanlık, nöbet, konsültasyon ve diğer sağlık hizmetlerini yerine getirmekle ve bu kapsamda kendilerine yapılan davete icabet etmekle yükümlüdür. Bu şekilde nöbet tutan öğretim üyelerine de 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde ve eğitim görevlisi için belirlenmiş olan gösterge rakamı üzerinden nöbet ücreti ödenir." düzenlemesi yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacının ... Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde uzman hekim olarak görev yaptığı ve normal çalışma süresinin dışında tuttuğu nöbetlere ilişkin olarak nöbet ücreti verilmesi istemiyle 23/10/2012 tarihinde idareye başvuru yaptığı, davacının başvurusunun ... gün ve ... sayılı davalı idare işlemi ile reddi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacının uzmanlık eğitimini tamamladığı ve 2547 sayılı Kanun uyarınca ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde uzman doktor olarak görev yaptığı hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Ayrıca davacının haftalık çalışma saatleri dışında uzman doktor olarak, yataklı tedavi kurumu olduğu konusunda tereddüt bulunmayan ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'nde nöbet tuttuğu, davalı idarenin davacının iş gücünden uzman doktor olarak yararlandığı ancak 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde sayılan kişilerden olmadığı gerekçesiyle nöbet ücretinden yararlandırılmadığı sabittir.

Ayrıca, nöbet hizmetine tabi olup nöbet ücretinden yararlanan personele bakıldığında, öncelikle Sağlık Bakanlığı'na bağlı yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 Acil sağlık hizmetlerinde nöbet tutan (uzman doktorlar da dâhil) tüm memurlar ile sözleşmeli personelin nöbet ücretinden yararlandığı görülmektedir.

Üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında ise 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine, diğer memur ve sağlık personeline nöbet ücreti ödenmektedir. Bunun yanı sıra Sağlık Bakanlığına bağlı olmakla birlikte 3359 sayılı Kanun'un ek 9. maddesi uyarınca Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan öğretim üyelerine de nöbet ücreti ödenmesine ilişkin bir düzenleme olduğu görülmektedir.

Bu durumda aynı sağlık kuruluşlarında nöbet hizmetine tabi olup nöbet ücretine hak kazanan kişilerin karşılaştırma yapmaya müsait olacak şekilde benzer durumda oldukları açıktır. Öte yandan yukarıda değinilen ilgili düzenlemelere göre diğer sağlık personeline nöbet ücreti ödenip 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan uzman doktorlara ödenmemesinin farklı muamele teşkil ettiği de kuşkusuzdur.

Bu durumda; davacının haftalık çalışma saatleri dışında uzman hekim olarak nöbet tuttuğu, davalı idarenin davacının iş gücünden "uzman hekim" olarak yararlandığı göz önünde bulundurulduğunda, davacıya yukarıda anılan 657 sayılı Yasa'nın Ek 33. maddesi uyarınca izin suretiyle kullanılmayan her bir nöbet saati için uzman tabipler için belirlenen orandaki gösterge rakamının aylık katsayısı ile çarpılması suretiyle hesaplanacak nöbet ücretinin (Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen "ayrımcılık yasağı" ve 55. maddesinde düzenlenen çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri için devlete pozitif yükümlülük yükleyen hükümler uyarınca) ödenmesi gerektiğinden dava konusu işlemde hukuka uyarlık, aksi yönde verilen Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi de, bireysel başvuru yoluyla gelen benzer bir uyuşmazlıkta, 03/07/2019 günlü, Başvuru No:2018/9074 sayılı kararıyla; 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman hekimlere nöbet ücreti ödenmemesini, Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirmiştir.

Bununla birlikte, belli bir uygulama tarihi esas alınarak istekte bulunulan davalarda, İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesine göre uygulama tarihinden itibaren 60 gün içinde, uygulama üzerine davacı tarafından İdareye başvurulmuş ise, 12. maddenin yollamada bulunduğu 11. maddeye göre, idarenin bu başvuruya cevap vermemiş olduğu hallerde, uygulama tarihinden itibaren en geç 120 gün, İdarenin cevap verdiği durumlarda ise, uygulama tarihine kadar geçen süre de hesaba katılmak koşuluyla cevabın davacıya tebliğ edildiği tarihten itibaren 60 gün içinde idari davanın açılmış olması gerekir.

Başka bir anlatımla dava, davacının İdareye başvurduğu tarihten itibaren 120 gün içinde açılmış ise, ilgiliye, davanın açıldığı tarihten geriye doğru 120 günü geçmemek üzere, başvuru tarihinden geriye doğru 60 günlük süre içindeki ilk uygulama esas alınarak parasal hakların verilmesi, idareye başvuru tarihinden itibaren 120 günlük ya da idarenin cevabının tebliğ tarihinden itibaren 60 günlük süreler geçtikten sonra açılmış olan davalarda ise, ancak dava tarihinden geriye doğru 60 günlük süre içinde kalan ilk uygulamadan doğan parasal hakların ödenmesi mümkündür.

Mahkeme kararında bu hususun da ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.