Danıştay 8. Daire E.2020/29 K.2023/5217

Dava konusu istem: İstanbul ili Çatalca ilçesi Kalfaköy hudutları dahilinde davacıya verilen Doğal Mineralle Su İşletme Ruhsatının iptaline ilişkin İstanbul Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Doğal Kaynaklar, Ruhsat ve Kültür Varlıkları Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacıya doğal kaynak işletme ruhsatının 22.11.2013 tarihinde, bu tarihten geçerli olmak üzere verildiği, normal şartlarda yönetmeliğin 9. maddesinin 3. fıkrası gereğince işletme faaliyetine başlanabilmesi için gerekli izinlerin alınması gerektiği ve bunun için 3 yıllık bir sürenin belirlendiği, bu izinlerin ÇED gereklidir veya gerekli değildir belgesi ile ruhsat alanı ile faaliyete ilişkin mer'i mevzuattan kaynaklanan tüm izinler olarak öngürüldüğü,

ancak işletme ruhsatı verilen 4 kaynaktan birisinin İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi tarafından bölgedeki su ihtiyacının karşılanması için kullanıldığı ve davacıya tesliminin yapılmadığı, bu nedenle de davacının söz konusu kaynağın kullanımı konusunda gerekli izinleri alamadığı, normal izin süresinin 22.11.2016 tarihinde dolduğu, bunun üzerine davalı idarece yeni kuyu açmak için gerekli izinleri alma konusunda bir yıl ek süre verildiği, davacının yeni kuyu açılması konusunda Orman Müdürlüğünden izin istediği, kendisine verilen ek süreye rağmen de Orman İşletme Müdürlüğünden yeni kuyu açılması yönünde de gerekli izinleri alamadığı;

dolayısıyla İSKİ tarafından mevcut kuyuların davacı şirketçe işletilmesine izin verilmediği gibi Orman Müdürlüğünce de yeni kuyu açılmasına da izin verilmediğinin beyan edildiği, ilgili kurumlardan gerekli iznin alınması davacının sorumluluğunda olup, ruhsatı veren davalı idarenin bu konuda herhangi bir yükümlülüğü ve sorumluluğu bulunmadığı,

her ne kadar ilgili kurumlardan gerekli iznin alınamamış olmasında davacıya yöneltilecek bir kusur olmadığı ileri sürülebilirse de, mücbir sebep hükümleri uygulanmak suretiyle davacıya zaten süre verildiği ve davacının da verilen süre içerisinde ilgili kurumlardan izin alamadığı gibi gelinen aşamada gerekli izinlerin alınamayacağına dair kanaat oluştuğundan tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı,

davacının işletmeyi talep ettiği kaynaklara 3. Kişilerce haksız olarak el atıldığı ve sahiplenildiğine ilişkin iddialar davalı idareye yöneltilebilecek ve dava konusu işlemi kusurlandıracak iddialar olmadığından mahkememizce itibar edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Mülga İstanbul İl Özel İdaresi tarafından davacı şirkete doğal mineralli su ruhsatı verilmesinden sonra yetki artık İstanbul Valiliğine geçmiş bulunduğuna göre davacıya verilen ruhsat kapsamındaki yerlerde her türlü izin verilmesi ve müdahalenin önlenmesi konusunda yetki ve sorumluluk da İstanbul Valiliğine ait bulunduğu,

uyuşmazlık konusu yerle ilgili olarak davacı şirkete doğal mineralli su ruhsatı verilmesi sonrasında kaynaklardan birine doğal mineralli sular ile ilgili olarak yetki ve sorumluluğu bulunmayan İSKİ Genel Müdürlüğünün müdahalesinin, sahanın ihale ile davacı şirkete verilmesi sonrasında gerçekleşmesi nedeniyle ilgili mevzuat çerçevesinde haklı ve hukuken korunabilir bir yönü bulunmadığına göre davalı idarenin bu müdahaleyi önlemesi,

ihale ile yükümlülük üstlenen davacı şirketin haklarının korunması açısından girişimlerde bulunması gerekirken eylemsiz kalarak davacının mağduriyetine ve bu nedenle başka kaynak arayışlarına sebebiyet vermiş bulunduğuna göre davacının uhdesine tevdi edilen ancak elinde olmayan ve davalı idarenin de önleme yetki, görev ve sorumluluğu olmasına rağmen önlemediği müdahale sonucunda yükümlülüklerini yerine getirmede gecikme olduğundan,

idarenin davacı şirketin uhdesine verilen kaynaklardan su kapasitesi 0,5lt/sn olduğu ve bu bağlamda en verimli olduğu belirtilen kaynağa İSKİ Genel Müdürlüğünün müdahalesiyle davacı şirketin alternatif arayışına itilerek ve sonrasında gereken izinlerin alınmadığından bahisle idarenin üzerine düşen görevin ifasında hareketsiz kalmasının sorumluluğu olayda iyi niyetli olduğu sonucuna varılan davacıya yüklenmek suretiyle ve bunun tezahürü olarak da ruhsatın iptal edilmesinde ve bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddine yönelik istinaf başvurusuna konu mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf

başvurusunun kabulüne, ... İdare Mahkemesince verilen … günlü ve E:…, K:… sayılı kararın kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, İski tarafından kullanılan kaynağın koordinatı olarak gösterilen yerin ruhsat sınırının 4. köşe noktası olduğunun anlaşıldığı, sahanın davacıya alan bazında ihale edildiği, saha içinde davacıya ihale edilen bir kaynaktan bahsedilmediği, yerinde yapılan tespitte İski tarafından müdahale edilen kaynağın farklı bir koordinatta kaldığı, kaynağın 05.09.2007 tarihli Devir Protokolü ile Kalfaköyün su ihtiyacını karşılamak üzere İski'ye devrinin yapıldığı, 2007 yılı itibariyle İski tarafından kullanıldığı, İski'nin kullanım hakkının davacıdan önce bir tarihte başladığı,

doğal mineralli su işletme ruhsatı ihale şartnamesinde işletme sahasının mevcut durumu ile ihale edildiğinin yazılı olduğu, ihale şartnamesinin davacı tarafından kabul ve imza edildiği, ayrıca davacıya ruhsat sahasında yapacağı yeni sondajlar için ek süre verildiği ve izin işlemlerini süresinde tamamlayamadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, kararın usul ve yasaya uygun bulunduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü: -

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı dava konusu doğal mineralli su işletme ruhsatını mülga İstanbul İl Özel İdaresince yapılan ihale sonucu almış ve 13.11.2013 tarihinde sözleşme imzalamıştır. Davacı tarafından davalı idareye hitaben yazılan 24.04.2014 tarihli dilekçe ile ruhsat sahası içindeki 4 numaralı kaynağın İSKİ tarafından suyu alınarak Kalfa köyüne verildiği, bu kaynağın debisinin diğer kaynakların debisinden daha yüksek olduğu, ilgili kaynağın kullanılamaması halinde ruhsatın bir anlamı kalmayacağı belirtilerek kaynağa müdahale edilmesinin önlenmesi istenilmiş, davalı idare tarafından İSKİ'den alınan cevabi yazı davacıya gönderilmiştir.

İSKİ'nin … tarihli … sayılı yazısında, Çataca ilçesi Kalfaköy mahallesi su hizmetlerinin 2007 yılında kendilerine geçtiği, köy sakinlerinin ve köy muhtarlığının kendi imkanlarıyla yaptıkları sistem ile kaynak suları kullanılarak köyün su ihtiyacının karşılandığı, suyun yeteri kadar gelmemesi ile su sıkıntısının başladığı, yapılan arazi çalışmalarında kaynak suyunun köyün deposuna iletilmesini sağlayan boruların tahrip olduğunun görüldüğü, söz konusu kaynağın davacı tarafından kullanılmak istenen kaynak suyu olduğu, tahrip olan boru hattı onarılarak yeniden hizmete alındığı,

Kalfaköyün su ihtiyacının uzun yıllardan beri söz konusu kaynaktan sağlandığı ve halihazırda su ihtiyacının karşılanabileceği başka bir imkan bulunmadığı belirtilerek ruhsatın iptal edilmesi ve bu tür ruhsatlar verilirken bu ve benzeri durumların göz önünde bulundurulması istenilmiştir.

Davacı tarafından idareye verilen 25.10.2016 tarihli dilekçesi ile idarece mağduriyetinin giderilmesi için ruhsat sahasında dört adet sondaj yapılması ve bunların da ruhsata işlenmesine şifahen kendilerine bildirildiği, yapılan çalışmalar neticesinde Orman İşletme Müdürlüğüne başvuruda bulunulduğu, işlemlerin henüz sonuçlanmadığı belirtilerek işletmeye geçmek için kendisine ek süre verilmesi istenilmiş, idarenin 12.12.2016 tarihli yazısı ile de davacıya 25.10.2016 tarihinden itibaren bir yıl süre ile yükümlülüklerinin askıya alındığı bildirilmiştir.

Davacı tarafından 25.10.2017 tarihinde idarenin kaydına giren dilekçesi ile ruhsatının iptal edilmemesi, ortak bir çalışma ile sorunun giderilmesi talebinde bulunulmuş, idarenin 17.11.2017 tarihli cevabi yazısı ile davacının ruhsatı kapsamında ek kaynak araması yapması için 09.11.2016 tarihinden başlamak üzere ruhsat hukukunun 1 yıl süre ile askıya alındığı, bu süre sonunda idarelerine orman izin işlemlerinin devam ettiği veya mücbir sebebin ortadan kalktığına dair herhangi bir bildirimde bulunulmadığı, bu nedenle 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin 9. maddesinin 3. fıkrası gereği ruhsat hukukunun bitim tarihi olan 22.11.2017 tarihine kadar gerekli izinlerin alınarak sunulmaması halinde ruhsatının iptal edileceği bilgisi verilmiştir.

Dava konusu edilen işlem ile İstanbul ili Çatalca ilçesi Kalfaköy hudutları dahilinde 1133,02 hektarlık alanda otuz yıl süre ile davacı adına verilen doğal mineralli su işletme ruhsatının, 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu Uygulama Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 3. fıkrası gereği Valilik Makamından alınan … tarih ve … sayılı olur ile iptal edilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu Uygulama Yönetmeliği'nin 9. maddesinde; "(1) İşletme faaliyetleri; akışkanın üretimi, kullanım alanları, enjeksiyon, reenjeksiyon, deşarj ve bu faaliyetlere yönelik sondaj çalışmaları, testler ve kullanım alanları ile bunlarla ilgili tesisleri kapsar.

(2) İşletme ruhsatı için arama ruhsat sahibi, arama ruhsat süresi son günü mesai bitimine kadar Ek-5 de yer alan formata uygun olarak hazırlanmış başvuru formu, konusu ile ilgili bir mühendis tarafından Ek-11 Formuna uygun olarak hazırlanıp imzalanmış işletme projesi, varsa koordinatları belirtilmiş bloke alan ve işletme ruhsatı harcı ile birlikte idareye başvurur.

Varsa eksiklikler, İdarece en geç bir ay içerisinde ruhsat sahibine bildirilir ve bildirim tarihinden itibaren en geç üç ay içinde ruhsat harcı ve teminatı dahil eksikler tamamlanır. İşletme ruhsat müracaatları ile eksiklikleri tamamlattırılan müracaatlar İdare tarafından en geç bir ay içerisinde sonuçlandırılarak Ek-6 daki forma göre düzenlenmiş işletme ruhsatı verilir.

Eksiklerini verilen süre içinde tamamlamayanların işletme ruhsatı talepleri reddedilerek mevcut teminatları irat kaydedilir. İdarece verilen işletme ruhsatları, koordinatları ile birlikte onbeş gün içinde MİGEM’e bildirilir.

(3) İşletme ruhsatı alındıktan sonra, ruhsat sahibince Çevresel Etki Değerlendirmesi olumlu kararı veya Çevresel Etki Değerlendirilmesi Gerekli Değildir karar belgesi alınarak, ruhsat alanı ve faaliyete ilişkin diğer meri mevzuattan kaynaklanan gerekli izinlerin alınması için ilgili bakanlıklar, kamu kurum ve kuruluşları nezdinde en geç üç ay içinde girişimde bulunulması zorunludur.

Çevresel Etki Değerlendirmesi işlemleri tamamlanmadan ve gerekli izinler alınmadan işletme faaliyetlerine başlanmaz. Gerekli olan işlem ve izinler için. İdare, ilgili bakanlıklar, kamu kurum ve kuruluşlarının yapacağı mahallindeki tetkiklere yönelik maddi yükümlülükler ruhsat sahibi tarafından karşılanır. Gerekli izinlerin 3 yılda alınamaması durumunda ruhsat iptal edilerek teminatı iade edilir." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu işlem tarihi itibariyle yürürlükte olup, dava konusu işlemin dayanağı olan yukarıda aktarılan Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu Uygulama Yönetmeliği'nin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Sekizinci Dairesinin 15/06/2021 tarih ve E:2019/8621, K:2021/3130 sayılı kararıyla, Yönetmeliğin 9. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinin, davalı idarenin söz konusu düzenlemenin yapılmasında takdir yetkisi mevcut olmakla birlikte, bu yetkinin kullanılmasında Kanun'un amacıyla bağlı olunduğu,

düzenlemenin iptalinin istendiği kısmı ile projeye ilişkin sürelerin, Kanuna hakim olan proje bazlı değerlendirme özelliğinden uzaklaşılması sonucunu doğurduğu, farklı vasıfla faaliyet gösteren ruhsatların tek süreyle bağlandığı ve bu durumun Kanun'un sistematiğine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiş; anılan kararın temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulunun 27/01/2022 tarih ve E:2021/3532, K:2022/208 sayılı kararıyla, 5686 sayılı Kanun'da gerekli izinlerin belirli bir süre içerisinde alınamaması durumunda ruhsatın iptal edileceğine ilişkin düzenlemeye yer verilmediği,

dava konusu Yönetmelik hükmünün, dayanağı olan 5686 sayılı Kanunu aşar nitelikte düzenleme getirdiği, dava konusu yönetmeliğin 9. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinin iptaline ilişkin kısmında sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle onandığı anlaşılmaktadır.

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, davacıya işletme ruhsatı verildikten sonra ruhsat sahasına müdahale edildiği, idarece davacının hakkının korunması için gerekli girişimlerde bulunmayarak alternatif kaynak arayışına itildiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmişse de; olayda, davacı tarafından ruhsat sahasındaki en verimli kaynağı kullandığı ileri sürülen İSKİ'nin, söz konusu kaynağı kullanım hakkının, 5216 sayılı Kanun gereği 05.09.2007 tarihinde yapılan "Çatalca ilçesi Çiftlikköy Belde Belediyesi ile ..., … ve.

Köylerinin Devir Protokolüne" dayandığı, ilgili kuyunun 2007 yılından beri köyün su ihtiyacını karşılamak amacıyla kullanıldığı, davacının ruhsatının ise 2013 yılında ihale ile alınmış olduğu, dolayısıyla ilgili kaynağın davacının dava konusu ruhsatı almasından çok daha önce bir tarihte, yukarıda adı geçen protokol kapsamında, köyün içme suyunun kullanımı için İSKİ'ye verildiği, öte yandan davacının ruhsatının alan bazında verilmiş bir ruhsat olduğu, davacı ile idare arasında yapılan ihalede, nokta bazında hak sağlanmış bir kaynak bulunmadığından,

Bölge İdare Mahkemesinin kararının gerekçesinde hukuki isabet bulunmamakla birlikte sonucu itibariyle karar hukuka uygun bulunmuştur.

Bu durumda dava konusu işlemin dayanağını oluşturan Yönetmelik hükmünün iptal edildiği, dolayısıyla davacının ruhsatının (İSKİ'nin kullanımında olan kaynak haricindeki) iptal edilen yönetmelik maddesi esas alınarak iptal edilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- Dava İstanbul ili Çatalca ilçesi Kalfaköy hudutları dahilinde davacıya verilen Doğal Mineralle Su İşletme Ruhsatının iptaline ilişkin İstanbul Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Doğal Kaynaklar, Ruhsat ve Kültür Varlıkları Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince ilgili kurumlardan gerekli iznin alınması davacının sorumluluğunda olduğu, mücbir sebep hükümleri uygulanmak suretiyle davacıya zaten süre verildiği ve davacının da verilen süre içerisinde ilgili kurumlardan izin alamadığı gibi gelinen aşamada gerekli izinlerin alınamayacağına dair kanaat oluştuğundan tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olup Bölge İdare Mahkemesince,

idarenin davacı şirketin uhdesine verilen kaynaklardan su kapasitesi 0,5lt/sn olduğu ve bu bağlamda en verimli olduğu belirtilen kaynağa İSKİ Genel Müdürlüğünün müdahalesiyle davacı şirketin alternatif arayışına itilerek ve sonrasında gereken izinlerin alınmadığından bahisle idarenin üzerine düşen görevin ifasında hareketsiz kalmasının sorumluluğu olayda iyi niyetli olduğu sonucuna varılan davacıya yüklenmek suretiyle ve bunun tezahürü olarak da ruhsatın iptal edilmesine yönelik işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine yönelik kararı kaldırılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

2577 sayılı Kanunun 49. maddesinde " Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; (a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. (b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." şeklinde düzenlenmiştir.

Dairemizce dava konusu ruhsat iptalinin dayanağı Yönetmelik maddesinin iptal edilmesi nedeniyle dava konusu işlemin hukuka aykırı bulunduğu, ancak davacıya ruhsat verilmeden önce ruhsat sahasındaki kaynaklardan birinin İSKİ'ye köyün içme suyu ihtiyacını karşılamak amacıyla verildiği, davacı adına nokta bazında verilmiş bir ruhsat bulunmadığı, davacının ruhsatının İSKİ'nin kullanımında olan kaynak haricindeki kalan kısmı için ruhsatın iptalinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesi ile iptal kararı onanmıştır.

Burada dikkat edilmesi gereken husus, Bölge İdare Mahkemesinin kararının gerekçeleriyle birlikte hüküm fıkrası, davanın taraflarından hangisinin lehine ise, temyiz mercii tarafından, Bölge İdare Mahkemesi kararını destekler şekilde düzelterek onama kararı verilebilir. Ancak olayda olduğu gibi kararın sonucu hukuka uygun bulunmakla birlikte gerekçesinde değişiklik yapılarak, karar lehine olduğu için, temyize gelmeyen taraf aleyhine gerekçe değiştirilerek farklı gerekçe ile onama kararı verilmesi halinde, lehine karar verilen tarafın, kanun yollarına başvurma hakkının elinden alınmasına neden olduğu için, aynı gerekçe ile "gerekçe değiştirilerek onama" yerine "bozma" kararı verilerek kişilerin hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının ihlalinin önlenmesi gerekmektedir.

Olayda Bölge İdare Mahkemesince istinaf aşamasında lehine karar verilen davacının, davalı idarenin kararı temyiz etmesi üzerine Dairemizce, davacının aleyhine olacak şekilde kararın gerekçesi değiştirilerek onama kararı verilmiştir.

Dairemizce çoğunluk kararında yer alan gerekçe ile bozma kararı vermiş olsaydı Bölge İdare Mahkemesince, Danıştay tarafından verilen bozma kararına uyabileceği gibi ilk kararlarında ısrar da edebileceği, Bölge İdare Mahkemesi tarafından bozmaya uymayarak ilk kararında ısrar etmesi halinde, ısrar kararının temyizi üzerine, talebin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca incelenip karara bağlanacağından, davacının kararı temyiz hakkı ile Bölge İdare Mahkemesinin direnme hakkının elinden alınmasına yönelik "gerekçe değiştirilerek onama" kararı verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.