Danıştay 8. Daire E.2020/3402 K.2023/1383

Dava konusu istem: … Teknik Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Kimya Mühendisliği Bölümü Proses ve Reaktör Anabilim Dalı araştırma görevlisi sınavını asil aday olarak kazanan davacı tarafından, atama işlemi için yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle kurumda çalışmasının uygun olmadığına dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesine dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, Fetö'nün Bank Asya'ya para yatırılması talimatını verdiği dönemde, 20/01/2014 tarihinde Bank Asya Katılım Bankası'nda bulunan hesabına 10.328,75-TL para yatırıldığı, 10/04/2015 tarihine kadar bu paranın hesabında kaldığı, ayrıca davacının annesinin Bank Asya Katılım Bankası A.Ş. hesabında bakiyesini artıran şahıs kaydına rastlandığı bilgisine yer verildiği,

bu durumda, davacı hakkında ilgili kamu idareleri tarafından yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması ve davalı idarenin davacıyı istihdam etmek konusunda çok yönlü değerlendirme hakkına sahip olmasının doğal sonucu olarak ve takdir yetkisi kapsamında, davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz neticelendiğinden bahisle atamasının yapılmasının uygun olmadığına dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; dava konusu işlemin yasal dayanağı olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin A-8 bendinde yer alan Devlet memurluğuna alımlarda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması gerektiğine ilişkin düzenlemenin, Anayasaya ve hukuka aykırı olduğunun Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen 24/07/2019 gün ve E: 2018/73.

K: 2019/65 sayılı kararı ile ortaya konularak iptal edilmesi karşısında, davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle atamasının yapılmamasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık, aksi yöndeki mahkeme kararında ise isabet görülmediği ve kaldırılması gerektiği, öte yandan, davacının 657 sayılı Kanunun 48. maddesinde sayılan diğer şartları taşıyıp taşımadığı hususunun davalı idarece her zaman değerlendirileceği ve bu değerlendirme sonucunda yapılacak tespitler doğrultusunda yeniden işlem tesis edebileceği açık olduğundan, istinaf başvurusunun kabulüne,

başvuruya konu kararın kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 56/b maddesi uyarınca harçtan muaf olan davalı üniversitenin davanın sonuçlanma şekline göre dava harç ve giderlerinden sorumlu tutulmasının kanuna aykırı olduğu, dava konusu işlemin Anayasa Mahkemesi kararının yayımlanarak yürürlüğe girdiği tarihten önce gerçekleştirildiği ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının geriye yürütülemeyeceğine ilişkin Anayasa'nın amir hükmü karşısında iptal kararının sadece bu gerekçeye dayanılarak verilmesinin mevzuatın yorumlanmasında yanılgıya düşüldüğünün açık göstergesi olduğu,

iptal kararı öncesinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine uygun olarak tesis edilen dava konusu işlemin yetki, şekil ve sebep bakımından hukuka uygun olduğu belirtilerek, hukuka ve usule aykırı temyize konu Bölge idare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… Teknik Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Kimya Mühendisliği Bölümü Proses ve Reaktör Anabilim Dalı için açılan araştırma görevlisi sınavını asil aday olarak kazanan davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz neticelendiğinden bahisle atamasının yapılmasının uygun olmadığına dair … Teknik Üniversitesi Rektörlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin tesis edilmesi üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan ve 08/03/2018 tarih ve 30354 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7070 sayılı OHAL Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında KHK’nın Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 60. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine 8 numaralı alt bent ile "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak" hükmü devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlara eklenmiştir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Araştırma görevlileri" başlıklı 33. maddesinin (a) fıkrasının birinci bendinde. "Araştırma görevlileri, yükseköğretim kurumlarında yapılan araştırma, inceleme ve deneylerde yardımcı olan ve yetkili organlarca verilen ilgili diğer görevleri yapan öğretim elemanıdır. Araştırma görevlisi kadrosuna başvurabilmek için sınavın yapıldığı yılın ocak ayının birinci günü itibarıyla otuz beş yaşını doldurmamış olmak gerekir.

Bunlar ilgili anabilim veya anasanat dalı başkanlarının önerisi, Bölüm Başkanı, Dekan, enstitü, yüksekokul veya konservatuvar müdürünün olumlu görüşü üzerine rektörün onayı ile araştırma görevlisi kadrolarına en çok üç yıl süre ile atanırlar; atanma süresi

sonunda görevleri kendiliğinden sona erer. Bunlar aynı usulle yeniden atanabilirler", ikinci bendinde; "Lisans üstü eğitim - öğretim için yurt dışına gönderilecek araştırma görevlileri ile ilk defa bu amaçla bu göreve atanacaklarda aranacak nitelikler ve diğer hususlar Yükseköğretim Kurulunca tespit edilir." "Yönetmelikler" başlıklı 65. maddesinin a-4 fıkrasında; "Bu kanun kapsamındaki yükseköğretim kurumlarında doktor öğretim üyeliğine, doçentlik ve profesörlüğe yükseltilme ve atanma işlemleri"nin Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelik ile düzenleneceği hükmüne yer verilmiştir.

31/07/2008 tarih ve 26593 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren (Mülga) Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Naklen veya Açıktan Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav ile Giriş Sınavlarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in "Genel şartlar" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise; "657 sayılı Devlet memurluğu Kanunu'nun 48. maddesindeki genel şartlara sahip olmak" bu Yönetmelik kapsamındaki öğretim elemanı kadrosuna atanabilmek için aranan şartlar arasında düzenlenmiştir.

4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesi uyarınca çıkarılan ve 12/04/2000 tarih ve 24018 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak personel ile bu güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak makamlar ve uygulanacak esaslar belirlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapacak makamlar" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında. "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve mahalli mülki idare amirlikleri tarafından yapılır.", "Yöntem" başlıklı 12. maddesinde.

"Bu Yönetmelik kapsamına giren bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarınca yaptırılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında aşağıdaki yöntem izlenir: (a) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması formundaki sorular nüfus kayıtlarında yapılan tashih ve değişiklikler belirtilmek ve isimler açıkça yazılmak suretiyle cevaplandırılır ve nüfus cüzdanı örneği noksansız olarak doldurularak istek yazısı ekinde soruşturmayı yapan makama bildirilir. (b) Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması istenilen kişiler için kurum ve kuruluşlarınca Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünden sağlanan adli sicil

kaydıyla ekteki formdan bir örneği kişinin nüfusa kayıtlı olduğu il valiliğine, bir örneği ikamet ettiği il valiliğine, bir örneği Emniyet Genel Müdürlüğüne, bir örneği de ilgisine göre Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığına gönderilir. Bir örneği de istekte bulunan kurum ve kuruluşun dosyasında saklanır.

Türk Silahlı Kuvvetlerince yaptırılacak arşiv araştırmalarında forma adli sicil kaydının eklenmesi zorunlu değildir. (c) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması isteminin ilgili makama ulaşmasından itibaren arşiv araştırması sonuçları en geç 30 gün, güvenlik soruşturması sonuçları en geç 60 gün içinde cevaplandırılır.

Soruşturma ve araştırma sonucunu içeren bilgi ve belgeler ilgilinin güvenlik makamındaki dosyasında asgari "gizli" gizlilik derecesinde saklanır. (d) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını isteyen makama, kişi hakkında karar vermeye yeterli bilgiler aktarılır. (e) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının nasıl ve ne şekilde yapılacağı, soruşturma ve araştırma yapmaya yetkili makamların görev talimatları ile belirlenir. ...", "Gizliliğe uyma" başlıklı 13. maddesinde.

"Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının her evresinde kesinlikle gizliliğe uyulur. Soruşturma ve araştırma evre ve sonucu bilmesi gerekenlerden başkasına açıklanmaz.", "Sorumluluk" başlıklı 14. maddesinde. "İlgili bakanlık ile kamu kurum ve kuruluşlarının amirleri güvenlik soruşturmasını bu Yönetmelik hükümlerine göre yaptırmaktan sorumludurlar.", "Değerlendirme" başlıklı 15. maddesinde.

"Yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin olumsuz olması halinde, kişinin gizlilik dereceli yerler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatları, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalıştırılıp çalıştırılmamaları, yer değiştirerek bu görevlere devam edip etmemeleri gibi hususları incelemek ve sonucunun sorumlu amirin takdirine sunmak üzere.

Başbakanlık ve bakanlıklarda müsteşarın, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında en üst amirin, üniversitelerde rektörün, illerde valinin başkanlığında, personel birim amiri, hukuk müşaviri ve varsa güvenlik işlerinden sorumlu birim amirinden oluşan “Değerlendirme Komisyonu” kurulur. Türk Silahlı Kuvvetlerinde bu Komisyonun oluşumu kendi yönergesi ile belirlenir. Değerlendirme Komisyonunun çalışma tutanakları ve kararları gizlidir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan ve yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere. 2547 sayılı Kanun'un 33. maddesi uyarınca atanacak araştırma görevlileri hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması uygulamasına esas teşkil eden 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (A) bendinin 8 numaralı alt bendi.

Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği, belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesinin doğal olduğu, bu şekilde aranan niteliklerin kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı biçimde yürütülmesi amacına yönelik olduğu, dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kuralın kanun koyucunun takdir yetkisinde bulunduğu,

ancak bu alanda düzenleme getiren kurallarda kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin yeterince açık olarak gösterilmesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvencelerin sağlanması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına,

hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının Devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayıldığı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda Devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına,

kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73. K:2019/65 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

29/11/2019 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 24/07/2019 tarihli Anayasa Mahkemesi iptal kararının yayımı tarihinden itibaren (9) ay sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiş olup, sözkonusu karar 29/08/2020 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Anayasa'nın "Anayasa Mahkemesinin kararları" başlıklı 153. maddesinde.

Anayasa Mahkemesi'nin kararlarının kesin olduğu, iptal kararlarının gerekçesi yazılmadan açıklanamayacağı, Anayasa Mahkemesi'nin bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceği, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümlerinin, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesi'nin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin,

kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği, iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda Türkiye Büyük Millet Meclisinin, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini öncelikle görüşüp karara bağlayacağı, iptal kararlarının geriye yürümeyeceği, Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmî Gazetede hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin 12/12/1989 tarih ve E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında, "Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmasına" ilişkin hususlar belirlenmiştir.

Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi uyarınca, her ne kadar 657 sayılı Kanun'un anılan hükmü Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş ise de; dava konusu işlem tarihi olan 28/03/2018 tarihi itibariyle düzenlemenin yürürlükte olduğu, anılan düzenleme uyarınca davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapıldığı görüldüğünden, işin esasına girilerek değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla; davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak, dava konusu işlemin yasal dayanağı olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin A-8 bendinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline yönelik Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.