Danıştay 8. Daire E.2020/7073 K.2022/6798

Av. …

DAVANIN KONUSU

Davacı dernek tarafından,11/09/2020 tarihli ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin 29. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "ortaokul ve imam hatip ortaokulu öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda en az bir" ibaresi ile aynı fıkranın "ortaöğretim kurumları öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda" ibaresinden sonra gelen 'ise' ibaresinin iptali istenilmiştir.

DAVACININ İDDİALARI

Rehber öğretmen/psikolojik danışman ihtiyacının ortaöğretim kurumları için öncelikli ihtiyaç olarak görüldüğü ve eğitim kurumlarında öncelikle ortaöğretim kurumlarında istihdam edilmeye başlandığı, öğrencilerin gündüz zamanlarının tamamına yakınını okullarda geçirdiği, devam ettikleri okullarda rehber öğretmenin bulunduğu,

akşamları sadece 1-2 saatlik bir etüt süreci için rehber öğretmen/psikolojik danışman istihdamını zorunlu kılmanın ekonomiklik ilkesi ile bağdaşmayacağı gibi sınırlı süre içerisinde rehberlik hizmeti verilebileceği yaklaşımının rehberliğin doğasına aykırılığın yanında görev-fayda ilişkisi açısından da verimlilik sağlamayacağı, gün içerisinde iki farklı rehber öğretmenin bir öğrenciye rehberlikte bulunmasının rehberlik hizmetinin tabiatına da aykırı olacağı,

mevcut yasal düzenlemelerde rehber öğretmenin eğitim kurumlarındaki rehberlik servisleri ile rehberlik ve araştırma merkezlerinde rehberlik hizmetlerini yürüten personel olarak tanımlandığı, eğitim kurumlarındaki öğrencilere rehberlik hizmeti veren bir meslek grubu olduğu, barınma hizmeti veren yurtların ise eğitim kurumu olmadığı gibi eğitim kurumları ile ilgili mevzuat hükümlerine de tabi olunmadığı, Rehberlik Hizmetleri Yönetmeliği kapsamına giren kurumlar arasında barınma hizmeti veren kurumların yer almadığı,

dolayısıyla hukuken barınma hizmeti veren kurumlarda Rehberlik Hizmetleri Yönetmeliği kapsamında rehber öğretmen çalıştırılamayacağı, yapılan düzenlemede kamu yararı, öğrenci yararı olmadığı gibi sektörel faydanın da bulunmadığı, ülkemizde rehber öğretmen sayısının yetersiz olduğu, diğer taraftan rehber öğretmen bulamayan çok sayıda ortaokul öğrenci yurdu hakkında idari para cezasının uygulandığı, akabinde kapatılma tehlikesi ile karşı karşıya kalınıldığı, davacı derneğe de bu hususta idari para cezası verildiği,

çeşitli yönetmeliklerde rehber öğretmen istihdam zorunluluğunun ya kayıtlı öğrenci sayısına bağlandığı ya da atama zorunluluğunun getirilmediği, eğitim kurumu olmayan ortaokul yurtlarında kayıtlı öğrenci sayısına bakılmaksızın rehber öğretmen/psikolojik danışman görevlendirilmesinin zorunlu kılınmasının hukuka aykırı olduğu,

Milli Eğitim Bakanlığı'na bağlı yurt, pansiyon ve diğerleri için uygulanan belirli bir kayıt şartına bağlılık ya da istihdam zorunluluğu olmama kuralının aynı durumda bulunan özel ortaokul öğrenci yurtları için kayıtlı öğrenci şartına bağlı olmaksızın zorunlu kılınmasının Anayasa'nın öngördüğü eşitlik, sosyal hukuk devleti ilkesine, Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu'nda yer alan ilkelere, ayrımcılık yasağına, Milli Eğitim Kanunu'nda yer alan eşitlik ve fırsat eşitliği ilkelerine, İnsan Hakları Evrensel Sözleşmesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

İptali istenilen düzenlemenin benzer bir hükmünün 06/05/2017 tarih ve 30058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga Özel Öğrenci Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin 28. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde aynı şekilde yer aldığı, 7180 sayılı Kanunla 5661 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanun'un 1. maddesinde yapılan "Gerçek ve tüzel kişiler tarafından yemekli ve yemeksiz öğrenci yurtları ve buna benzer kurumlar açılması ve işletilmesi ortaokul ve ortaöğretim düzeyinde Milli Eğitim Bakanlığının, yükseköğrenim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığının iznine bağlıdır.

İlgili Bakanlıklar bu yurt ve kurumları tespit edecekleri esaslara göre denetler." şeklindeki hüküm üzerine mülga Yönetmeliğin 28. maddesinin 1. fıkrasının son cümle hükmünün aynen yeni Yönetmeliğe alındığı, iptali istenilen düzenleme ile Özel Öğrenci Barınma Hizmetleri Kurumlarının Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönergenin 30. maddesinin 5. fıkrasında yer alan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; ortaokul seviyesindeki özel öğrenci barınma kurumlarında rehber öğretmen çalıştırmanın bir zorunluluk olması,

rehber öğretmenin belirtilen görevleri icra etmesinin gerekliliği, rehber öğretmen görevlendirilmemesi durumunda bu kurumlarda yaşanacak sorunların öğrencilerin can güvenliği, özel ve eğitim hayatları açısından geri dönüşü olmayan riskler barındırdığı, kimlerin rehber öğretmen olarak görevlendirileceğinin Talim ve Terbiye Kurulu Başkanlığı'nın 20/02/2014 tarih ve 9 sayılı kararıyla belirlendiği, yapılan düzenlemenin hukuka ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Davacı tarafından, 11/09/2020 tarih ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin 29. maddesinin 1. fıkrasında yer alan 'ortaokul ve imam hatip ortaokulu öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda en az bir' ibaresi ile aynı fıkranın 'ortaöğretim kurumları öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda' ibaresinden sonra gelen 'ise' ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

5661 Sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanunun 1. Maddesinin birinci fıkrasında, "Gerçek ve tüzelkişiler tarafından yemekli ve yemeksiz öğrenci yurtları ve buna benzer kurumlar açılması ve işletilmesi ortaokul ve ortaöğretim düzeyinde Milli Eğitim Bakanlığı'nın, yükseköğretim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığı'nın iznine bağlıdır.

İlgili Bakanlıklar bu gibi yurt ve kurumları tesbit edeceği esaslara göre denetler."; üçüncü fıkrasında, (Ek fıkra: 15/8/2017-KHK-694/19 md..

Aynen kabul: 1/2/2018-7078/19 md.) Yurt ve benzeri kurumlar, ortaokul, ortaöğrenim ve yükseköğrenim öğrencilerine barınma hizmeti vermek amacıyla açılır ve bu Kanun ile 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesine göre işyeri açma ve çalışma ruhsatı alırlar.

Öğrenim düzeyine göre barınma hizmeti verilecek öğrenciler ile bu hizmetin verilebileceği kurumlar ve bu hizmeti sunacak gerçek ve tüzel kişilerin nitelikleri yönetmelikle belirlenir." hükmü getirilmiştir.

İdarenin, hukuk normları ile kendine yüklenen görev ve sorumlulukları yerine getirirken ve bu amaçla genel düzenleyici işlem tesis ederken Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir hakkına sahip olduğu açıktır. Ayrıca bu takdir hakkının, serbestçe kullanılabilecek bir keyfiyeti ifade etmediği, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerektiği tartışmasızdır.

Alıntısı yapılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; 5661 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanunun 1. maddesine dayanılarak hazırlanan davaya konu Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliğinde ortaöğrenim ve yükseköğretim kurumlarında öğrenim görmekte olan öğrencilere hizmet veren özel öğrenci yurtlarının ve pansiyonlarının öğrencilerin eğitim öğretim hayatlarını olumlu ya da olumsuz etkileyebileceğinden, özel nitelikleri dikkate alınarak, tabi olacakları esaslar, iş ve işlemler ile denetim esaslarının düzenlendiği anlaşılmıştır.

Ortaokul ve imam hatip ortaokulu öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda en az bir rehber öğretmen/ psikolojik danışman görevlendirilmesi yönündeki düzenlemenin iptali istenilmekteyse de; Ortaokul döneminin, çocukların çocukluk çağından çıkıp erken ergenlik dönemine geçiş yaptıkları bir çağ olduğu, bu dönemin gerek bedensel gerek ruhsal, duygusal ve davranışsal olarak değişikliklerin ön planda olduğu bir dönem olarak tanımlandığı, bazı öğrencilerin ailelerinin yanında olmaları gereken dönemde koşullar gereği çeşitli nedenlerle öğrenci yurtlarında kaldığı, bu öğrencilerin üstün yararı doğrultusunda dava konusu düzenlemenin yapıldığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Bu durumda, ortaokul döneminin özelliği nedeniyle bu öğrencilerin barındığı yerlerde rehber öğretmen/ psikolojik danışman bulundurulması kamu yararına uygun olup Milli Eğitim Bakanlığı'nın belirli standartları sağlama ve öğrencilerin psikolojik ve fiziksel yönden gelişiminin sağlıklı olması için tüm düzenlemeleri yapma yetkisi de dikkate alındığında ilgili yönetmelik hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 23.11.2022 tarihinde, davacı vekili Av. …'un ve davalı idare vekili Hukuk Müşaviri …'nın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ

Ücretsiz olarak ortaöğretim öğrencilerine hizmet veren erkek yurdunu işleten davacı dernek tarafından, 11/09/2020 tarih ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin 29. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "ortaokul ve imam hatip ortaokulu öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda en az bir" ibaresi ile aynı fıkranın "ortaöğretim kurumları öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda" ibaresinden sonra gelen 'ise' ibaresinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

5661 Sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanunun 1. maddesinin birinci fıkrasında, "Gerçek ve tüzelkişiler tarafından yemekli ve yemeksiz öğrenci yurtları ve buna benzer kurumlar açılması ve işletilmesi ortaokul ve ortaöğretim düzeyinde Milli Eğitim Bakanlığı'nın, yükseköğretim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığı'nın iznine bağlıdır.

İlgili Bakanlıklar bu gibi yurt ve kurumları tesbit edeceği esaslara göre denetler."; üçüncü fıkrasında, (Ek fıkra: 15/8/2017-KHK-694/19 md..

Aynen kabul: 1/2/2018-7078/19 md.) Yurt ve benzeri kurumlar, ortaokul, ortaöğrenim ve yükseköğrenim öğrencilerine barınma hizmeti vermek amacıyla açılır ve bu Kanun ile 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesine göre işyeri açma ve çalışma ruhsatı alırlar.

Öğrenim düzeyine göre barınma hizmeti verilecek öğrenciler ile bu hizmetin verilebileceği kurumlar ve bu hizmeti sunacak gerçek ve tüzel kişilerin nitelikleri yönetmelikle belirlenir." ibaresi bulunmaktadır.

652 sayılı Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13. maddesinde; "(Değişik: 2/7/2018-KHK-703/22 md.)(2) 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile 22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen izin veya ruhsatlara ilişkin hükümler, öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlar hakkında uygulanmaz.

Öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlara iş yeri açma ve çalışma ruhsatı ortaokul ve ortaöğrenim düzeyinde Millî Eğitim Bakanlığınca, yükseköğrenim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığınca verilir. Bakanlıklar bu yetkilerini valiliklere devredebilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükmü bulunmaktadır.

24/3/1950 tarihli ve 5661 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanun, 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak hazırlanan ve dava konusu edilen 11/09/2020 tarih ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin "personel" başlıklı 29. maddesinin 1. fıkrasında.

"Ortaokul, imam-hatip ortaokulu ve ortaöğretim kurumları öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda elli (elli dâhil) öğrenciye kadar bir, yüz (yüz dâhil) öğrenciye kadar iki, yüzden fazla öğrenci için en az üç belletici görevlendirilir. Belleticiler, öğretmen olma şartlarını taşıyanlar öncelikli olmak üzere yükseköğretim mezunu olanlar arasından görevlendirilir.

Belletici olma şartlarını haiz olan müdür yardımcıları ve yönetim memurları da istemeleri hâlinde belletici olarak görevlendirilebilir. Ayrıca, ortaokul ve imam-hatip ortaokulu öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda en az bir, ortaöğretim kurumları öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda ise isteğe bağlı olarak rehber öğretmen/psikolojik danışman görevlendirilir.

Rehber öğretmen/psikolojik danışman olarak atanacaklarda Bakanlıkça belirlenen şartlar aranır." düzenlemesi yapılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Hukuk devletinin gerekleri arasında yer alan kanuni idare ilkesinin görünümlerinden biri olan düzenli idare ilkesi; idarenin düzenleme yapma yetkisine sahip olduğu alanlarda, bu alanları tüzük yönetmelik gibi idari metinlerle objektif bir şekilde düzenlemesini gerektirmektedir. İdarelerin işlem tesis ederken kendilerine Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir hakkına sahip oldukları da açıktır.

Mevzuat belirleme tekniği açısından da, idarenin Kanunla kendisine verilmiş olan görevleri idari metinlerle düzenlerken, bir başka ifadeyle Kanunun uygulanmasını sağlamak amacıyla yönetmelikler ihdas ederken; bu görevlerin gerektirdiği teknik detayların belirlenmesi noktasında da takdir hakkına sahip olduğu ancak bu takdir hakkının keyfiyeti ifade etmediği açık olup, kamu yararı ve düzenine uygun olarak kullanılması gerektiği tartışmasızdır.

İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararname'nin verdiği yetkiye dayanılarak davalı idarece dava konusu Yönetmelik hazırlanarak yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Yönetmeliğin iptali istenen düzenlemesi ile ortaokul ve imam-hatip ortaokulu öğrencilerinin barınmalarına yönelik hizmet veren ve özel teşebbüsler tarafından ücretli veya ücretsiz olarak işletilen yurt ve pansiyonlarda, en az bir rehber öğretmen/psikolojik danışman görevlendirilmesinin zorunluğu olduğuna dair düzenleme yapıldığı görülmektedir.

Ülkemizde ortaokulda eğitim gören ve fiziksel, bilişsel, duygusal ve sosyal gelişiminin başladığı dönemlerde bulunan öğrencilerin, bu dönemlerde psikolojik rehberlik hizmetlerine ihtiyaç duyulduğu noktasında tartışma bulunmamaktadır. Özellikle bu dönemleri çeşitli sebeplerle ailelerinin yanlarında geçiremeyen ve barınma ihtiyacını özel teşebbüslerin yönettiği yurt veya pansiyonlarda geçiren öğrenciler bakımından psikolojik gelişimlerinin önemi daha çok ortaya çıkmaktadır. Bu dönemlerde büyük bir öneme sahip olan duygusal değişimlerin öğrenciler tarafından yönetilememesi veya doğru yöne aktarılmaması durumunda, gerek bireyin bizzat kendisi için gerekse de toplum için olumsuzluklara sebep olabilecektir.

Gündüz vakitlerinin büyük çoğunluğu okullarda geçirilse ve okullarda rehberlik hizmeti veriliyor olsa da, okul sonrası ailelerinden uzakta olan ve duygusal gelişimleri açısından önemli bir dönemde olan bu yaşlardaki bireyler için okul sonrasındaki zaman diliminde de rehberlik hizmetine ihtiyaç duyulacaktır.

Çünkü toplu olarak yaşanan bu tarz yurt ve pansiyonlarda, barınan öğrencilerin yaş aralığı da göz önüne alındığında, akran zorbalığı şeklinde periyodik olarak devam eden ve kişinin ruhsal gelişimi üzerinde ciddi bir etkiye neden olan durumların açığa çıkarılmasında psikolojik danışmanlık hizmetleri önem kazanmaktadır.

Sadece akran zorbalığı durumlarında değil, yurdun yönetimi konusunda görev alan idareciler veya çalışanları tarafından bu yurt ve pansiyonda barınan öğrencilere karşı uygulanan ve psikolojik olarak öğrencilerin etkileneceği vaka ve olayların ortaya çıkarılmasında da yine psikolojik rehberlik hizmetlerinin etkisi büyüktür.

Aynı şekilde duygusal iniş çıkışların yaşandığı bu dönemlerde bu tarz destekler, özellikle ailelerinin yanında olma imkanı bulunmayan bireylerde daha çok önem kazanmaktadır.

Davacı dernek tarafından, her ne kadar gündüz vakitlerinin çoğunun okullarda geçtiği ve akşam saatlerinde verilen bir kaç saatlik etüt dersleri için rehberlik hizmetine ihtiyaç bulunmadığı ileri sürülse de, rehberlik hizmeti sadece öğrencilerin etütlerde ihtiyaç duyduğu bir hizmet olmayıp, toplu olarak yaşanan yurt veya pansiyonda bulunduğu her anda ihtiyaç duyulabilecektir. Diğer taraftan, öğrencilerin hafta sonlarını da yurt ve pansiyonlarda geçirdiği düşünüldüğünde, önemli bir zaman dilimi bu yurt ve pansiyonlarda geçirildiğinden bu iddia yerinde görülmemiştir.

Diğer yandan davacının, Rehberlik Hizmetleri Yönetmeliği'nde yurt ve pansiyonlarda rehber öğretmen çalıştırılacağına dair bir hüküm bulunmadığı iddiası yönünden de, söz konusu Yönetmeliğin amacının, il ve ilçe düzeyinde rehberlik ve psikolojik danışma hizmetlerinin ve bu hizmetlerin verildiği özel ve resmî eğitim kurumları ile rehberlik ve araştırma merkezlerinin rehberlik ve psikolojik danışma hizmetlerine ilişkin görev ve işleyişi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek olduğu, dolayısıyla yurt ve pansiyonların bu Yönetmelik kapsamında bulunmadığı, getirilen düzenlemenin de davalı idarenin denetim ve gözetim kapsamında alındığı görüldüğünden, dava konusu düzenlemede bu yönden de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Getirilen düzenleme ile ortaokul öğrencilerine yönelik yurt ve pansiyonlarda en az bir rehber öğretmen veya psikolojik danışman bulundurma zorunluluğu getirilmiştir. Yurtta kalan öğrenci sayısı göz önüne alınarak belli bir üst sınır veya alt sınır getirilmemiştir. Davacı tarafından bu yönden de düzenlemenin hukuka uygun olmadığı ileri sürülmüşse de, yurt veya pansiyonda barınan bir öğrenci bulunması durumunda dahi o öğrencinin rehberlik hizmetine ihtiyaç duyacağı gerçeği karşısında, belli bir öğrenci sayısına yönelik alt sınır getirilmesi hukuka ve orada barınan öğrencilerin menfaatine uygun olmayacağı açıktır.

Bu durumda, ortaokul seviyesindeki özel öğrenci barınma kurumlarında yaşanacak sorunların öğrencilerin, özel ve eğitim hayatları açısından geri dönüşü olmayan riskler barındırması sebebiyle, öğrencilerin üstün yararı doğrultusunda söz konusu düzenlemenin yapıldığı anlaşıldığından, üst hukuk normlarına, kamu yararına uygun olarak getirilen düzenleme de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.