Danıştay 8. Daire E.2021/1693 K.2023/2591

Vergi müfettiş yardımcısı olarak görev yapmakta iken 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, serbest muhasebeci mali müşavirlik yeterlik sınavına girmesinin önünde hukuki bir engel bulunup bulunmadığı hususunda bilgi verilmesi istemiyle yapılan … tarihli ve … referans numaralı bilgi edinme başvurusu üzerine, kamu görevinden çıkarılanların serbest muhasebeci mali müşavirlik ve yeminli mali müşavirlik sınavlarına alınmalarının olanaklı olmadığı yolundaki 16/09/2020 tarihli cevabi yazının ve anılan yazının dayanağı Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarihli ve … sayılı kararının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Vergi müfettiş yardımcısı ünvanıyla görev yapmakta iken 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılan davacı hakkında herhangi bir adli/idari soruşturma veya işlem bulunmadığı, 3568 sayılı Kanun’un meslek mensubu olmanın genel şartlarını düzenleyen 4/e maddesinde “Ceza veya disiplin soruşturması sonucunda memuriyetten çıkarılmış olmamak" hükmüne yer verildiği, ceza ve displin soruşturması sonucunda değil de KHK ile memuriyetten çıkarılan davacının, anılan madde kapsamında değerlendirilerek,

meslek mensubu olmanın genel şartlarını taşımadığından bahsedilemeyeceği, yaklaşık dört yıl boyunca vergi müfettişi olarak görev yapan davacının 3568 sayılı Kanun’un 6/2-a maddesi uyarınca vergi incelemesi yapmaya yetkili olarak kamu hizmeti yaptığında tereddüt bulunmadığından mesleğe kabule ilişkin 3568 sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen özel şartları haiz olduğu,

667 sayılı KHK’nın 3. maddesi uyarınca HSYK tarafından meslekten ihraç edilen bir Cumhuriyet Savcısının avukat olarak baroya kayıt olmak için yaptığı başvurunun reddi hakkında Anayasa Mahkemesince verilen 23/07/2020 tarihli ve 2018/37392 sayılı kararda, “...Mahkemenin bir serbest meslek faaliyeti olan ve herhangi bir işverene bağlı olarak yürütülmeyen avukatlığın her türünü istihdam ilişkisi kapsamında yürütülen bir meslek olarak nitelemesinin, anlaşılması oldukça güç ve kanunun özünden uzaklaşan bir yorum olarak değerlendirilmiştir.

İstihdam ilişkisinin bağımlı çalışmayı gerktirdiği tartışmaya mahal bırakmayacak kadar açıktır.

Mahkemenin ortaya koyduğu gerekçeler aksi sonuca ulaşılması yönünden ikna edici olmaktan uzaktır.” tespitinin yapıldığı, bu bakımdan davalı idare Yönetim Kurulu kararı ile davacının sınava girmesinin olanaklı olmadığının bildirilmesine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu, 3568 sayılı Kanun’da serbest muhasebeci mali müşavirlik mesleğinin kamu hizmeti olduğuna ilişkin açık ve net bir hüküm veya belirlemenin bulunmadığı, mesleğin serbest meslek olduğu, Devlet ile serbest çalışan bir SMMM arasında özel bir güven ilişkisinin bulunmasına gerek olmadığı,

SMMM sınavının yılda üç kez yapılması nedeniyle hak kaybı yaşanmaması bakımından, dava konusu işlem ile dayanağı Yönetim Kurulu kararının iptali gerektiği iddia edilmektedir.

DAVALI İDARENİN SAVUNMASI

Usul yönünden; dava konusu 16/09/2020 tarihli işlemin Bilgi Edinme Hakkı Kanunu kapsamında davacıyı bilgilendirmek amacıyla tesis edildiği, kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem olmadığı, Danıştay’ın yerleşik içtihatları uyarınca Bilgi Edinme Hakkı Kanunu kapsamında verilen cevapların kesin ve yürütülebilir işlem olarak kabul görmediği, davacının hali hazırda SMMM yeterlilik sınavlarına katılmaya yönelik bir talebinin bulunmadığı; bununla birlikte, 16/09/2020 tarihli işlem kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığından … tarihli ve … sayılı Yönetim Kurulu kararına karşı dava açma süresinin geçirildiği belirtilmektedir.

Esas yönünden; davacının 3568 sayılı Kanun’un 5/b maddesinde aranan 3 yıllık staj şartını söz konusu Kanun’un 6/2-a maddesi uyarınca gerçekleştirdiği iddia edilmekle birlikte 672 sayılı KHK’nın 2. maddesinin 3. fıkrasında yer alan.

“Birinci fıkra kapsamında kamu görevinden çıkarılanlar, varsa uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve müsteşar, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamazlar ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamazlar.” hükmü uyarınca davacının bu ünvana bağlı haklardan yararlanmasının mümkün olmadığı,

672 sayılı KHK’nın 2. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kamu görevinden çıkarılan davacının bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği, doğrudan veya dolaylı olarak kamu hizmetinde görevlendirilemeyeceklerinin hükme bağlanması nedeniyle bir kamu görevi olduğu hususunda şüphe bulunmayan SMMM mesleğine kabulü mümkün bulunmadığından sınava kabulünün de bir hak ve zaman kaybı olacağı, nitekim benzer istemlerle açılan davalarda verilen ret kararlarına yönelik istinaf istemlerinin Bölge İdare Mahkemelerince kesin olarak reddedildiği,

kamu haklarından mahrum bırakılan ve memuriyetten çıkarılmasına karar verilen davacının 3568 sayılı Kanun’un 4. maddesinde sayılmak sureti ile belirtilen SMMM ve YMM olabilmenin genel şartlarını taşımadığı açık olduğundan haksız davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Vergi müfettiş yardımcısı olarak görev yapmakta iken 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, serbest muhasebeci mali müşavirlik yeterlik sınavına girmesinin önünde hukuki bir engel bulunup bulunmadığı hususunda bilgi verilmesi istemiyle yapılan … tarihli ve … sayılı başvuru üzerine, kamu görevinden çıkarılanların serbest muhasebeci mali müşavirlik ve yeminli mali müşavirler sınavlarına alınmalarının olanaklı olmadığı yolundaki 16/09/2020 tarihli cevabi yazının ve anılan yazının dayanağı Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarihli ve … sayılı kararının iptali istenilmektedir.

672 sayılı Kanun hükmünde yer verilen kamu hizmeti kavramı oldukça yoruma açık ve geniş bir kavramdır. Başta 3568 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında SMMM ve YMM meslekleri kamu hizmeti de içeren birer serbest meslektir. Ancak sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle serbest muhasebeci mali müşavirlerin ve yeminli mali müşavirlerin, kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa bile anılan mesleklerin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı açıktır.

Ayrıca konunun anılan Kanun hükmünde yer verilen "istihdam" ifadesi boyutuyla da ele alınması gerekir. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte, özel hukuk sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir.

Ancak kamu görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden mali müşavirlerin kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe mali müşavirlik kural olarak idari hiyerarşiye dâhil olmayan serbest bir meslektir.

Bu mesleklerin devletin namına ve hesabına yapılmaması, mali müşavirlerin çalışıp çalışmama ve hizmet vereceği mükellefi seçme konusunda kural olarak bağımsız olması, devletten herhangi bir maaş almamaları, mali müşavirler tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, mükellefler ile aralarındaki sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir.

SMMM ve YMM mesleklerinin anılan nitelikleri dikkate alındığında, KHK düzenlemelerinde yer alan istihdam edilmeme yasağına ilişkin hükümlerin, dava konusu işlemin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Başka bir anlatımla somut olayda idari, ticari veya sınai bir sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından; KHK ile kamu görevinden ihraç edilen kişilerin SMMM ve YMM sınavlarına giremeyeceği yönünde tesis edilen işlem, ilgili yasal düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında bulunmamaktadır.

Bu durumda, kanuni dayanağı bulunmaksızın özel hayata ve çalışma hakkına müdahale niteliğinde olan dava konusu yönetim kurulu kararında ve bu karara dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Vergi müfettiş yardımcısı unvanıyla Maliye Bakanlığı'nda görev yapmakta iken 01/09/2016 tarihli ve 29818 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamında kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, “Vergi Müfettiş Yardımcısı unvanıyla Maliye Bakanlığı’nda görev yapmakta iken, 01.09.2016 tarih, 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldım.

Hakkımda herhangi bir adli/idari soruşturma-işlem bulunmamaktadır. Vergi müfettişliği mesleğinde yaklaşık 4 yıl görev yaptım. 3568 sayılı Kanunun 6 ıncı maddesine göre meslekte geçirdiğim süre stajdan sayılmaktadır. Meslek mensubu olmanın genel şartlarını taşıyorum. Buna rağmen bu zamana dek KHK ile meslekten çıkarılan kişilerin SMMM yeterlik sınavına alınmayacağına ilişkin şifahi bilgi Tesmer’den tarafıma iletildi.

08.09.2020 tarih, 31238 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 23/7/2020 tarih, 2018/37392 başvuru numaralı Anayasa Mahkemesi Kararıyla, KHK ile kamu görevinden ihraç edilen bir başvurucunun avukatlık mesleğini yapmasının engellenmesinin hak ihlali olduğu yönünde karar verilmiştir.

Söz konusu Anayasa Mahkemesi Kararı ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde şahsımın SMMM Yeterlik sınavına girmesinin önünde hukuki bir engel olup olmadığı konusunda tarafıma yazılı bilgi verilmesini arz ederim.” içeriğini haiz dilekçe ile 11/09/2020 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun 16/09/2020 tarihinde Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Temel Eğitim ve Staj Merkezi (TESMER) tarafından,

“Yönetim Kurulumuzun 13.06.2019 tarih ve 72 sayılı kararı ile Kamu Denetçiliği Kurumu’nun … tarih ve … sayılı kararı da dikkate alınarak Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameler ve diğer kararlar ile kamu görevinden çıkarılanların. Staja Giriş Sınavı, Staj Değerlendirmeleri, SMMM Sınavları ve YMM sınavlarına alınmalarının olanaklı olmadığına karar verilmiştir. Bilgilerinize sunarız.” şeklinde cevaplandırıldığı görülmektedir.

Bunun üzerine, 16/09/2020 tarihli cevabi yazı ile bu yazıda bahsi geçen TÜRMOB Yönetim Kurulu'nun … tarihli ve … sayılı kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.

ESAS YÖNÜNDEN

Hukuki Değerlendirme:

Davaya konu edilen … tarihli ve … sayılı TÜRMOB Yönetim Kurulu kararının; "Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılanlara ilişkin bugüne kadar alınmış olan kararların, yeniden değerlendirilmesi sonucunda; Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameler ve diğer kararlar ile kamu görevinden çıkarılanların; Staja Giriş Sınavı, Staj Ara Dönem ve Bitirme Değerlendirmeleri, SMMM Sınavları ve YMM Sınavlarına alınmamasına, Staja Giriş Sınavlarında başarılı olmuş ancak kamu görevinden çıkarılmış olan kişilerin de, mevcut ise Kamu Denetçiliği Kurumu Kararları çerçevesinde staja başlayamayacakları" yönünde olduğu görülmektedir.

Davalı idarenin 24/04/2023 tarihli savunma dilekçesi ve eki bilgi ve belgelerden ise, TÜRMOB Yönetim Kurulu'nun … tarihli ve … sayılı toplantısında. "Birlik Yönetim Kurulu'nun daha önce aldığı kararlar çerçevesinde OHAL KHK'ları ile kamu görevinden çıkarılanlar sınavlara alınmamakta ise de bu konuda açılan davaların Birlik aleyhine sonuçlandığı ve kararların istikrarlı hale geldiği görüldüğünden uygulamanın değiştirilmesine,

KHK ile kamu görevinden çıkarılan ancak başkaca bir engeli bulunmayan kişilerin Birlikçe yapılan SGS, SMMM Yeterlilik ve YMM Yeterlilik sınavlarına alınması" yönünde yeni bir karar tesis edilerek bu kararın değiştirildiği ve davacı yönünden söz konusu engel halin ortadan kaldırıldığı görüldüğünden davanın … tarihli ve … sayılı TÜRMOB Yönetim Kurulu kararı yönünden konusuz kaldığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte; davacının 29/09/2022 tarihli sınav başvurusunun kabul edilerek 3-12 Aralık 2022 tarihleri arasında yapılan 2022/3 dönemi Yeminli Mali Müşavirlik sınavına katıldığı görülmekte olup mevcut durum itibariyle davaya konu 16/09/2020 tarihli cevabi yazı yönünden de davanın konusunun kalmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu durumda; konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.