Danıştay 8. Daire E.2021/390 K.2023/4661

2- … Bakanlığı

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri ... 3- … Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU

26/11/2020 tarih ve 31316 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İzmir ili, Bayraklı ilçesi, … mahallesinde bulunan … ada, … parsel ile … ada, … parselin toplam 3.753.603,97 m²'lik bölümü "bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen ve tarım alanına da dönüştürülmesi mümkün olmayan" alan olduğu gerekçesi ile ekli kroki ve listede sınır ve koordinatları gösterilen alanın orman sınırları dışına çıkarılmasına ilişkin 25/11/2020 tarih ve 3226 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'nın iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Dava konusu alanın yaklaşık 1.750 hektarlık su toplama havzasına sahip Laka Deresi havzası içinde kaldığı, 1995 yılında bu havzadan gelen sel nedeniyle İzmir’de birçok vatandaşımızın hayatını kaybettiği, bu felaket nedeniyle bu havzada yüzeysel akışın bertaraf edilmesi amacıyla çalışmalara başlanarak 1.326 hektarlık hazine arazisinin OGM’ye tahsis edildiği ve orman rejimi içine alındığı, bu sayede sahada erozyon kontrolü ve ağaçlandırma yapıldığı ve sel felaketlerinin önüne geçildiği,

sahanın yeniden yapılaşmaya açılmasının daha önce yaşanana benzer şekilde yeni felaketlerin önünü açacağı, dava konusu yerin verimli orman durumunda ve amenajman planında “Çza” (gençlik çağında kızılçam) statüsünde olduğu, bu haliyle orman sınırları dışına çıkarılabilecek “bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen ve tarım alanına da dönüştürülmesi mümkün olmayan” alan olarak kabul edilemeyeceği, sahanın orman sınırları dışına çıkarılmasının yeşil alan bakımından sınırlı olanaklara sahip İzmir kenti için hayati önemde bir kayba neden olacağı,

dava konusu alanın orman olarak muhafazasında üstün kamu yararı bulunduğu ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI

Cumhurbaşkanlığı ve Tarım ve Orman Bakanlığı'nın Savunması : İzmir Orman Bölge Müdürlüğünce dava konusu alanın 6831 sayılı Orman Kanunu’nun Ek 16. maddesi uyarınca orman sınırları dışına çıkartılmasının teklif edildiği, deprem kuşağındaki bulunan ülkemizde yerleşimlerin sağlam zeminler üzerinde kurularak mümbit tarım arazilerinin yerleşime açılmaması ve orman sınırları dışına çıkartılan alanın 2 katı orman alanının tahsisi ile orman varlığının artırılmasının amaçlandığı,

teklif edilen alanda OGM tarafından yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen ve tarım alanına dönüştürülmesi de mümkün olmayan bu yer hakkında orman sınırları dışına çıkarılması teklifi ile Cumhurbaşkanlığı Karar taslağı hazırlanmasının uygun görüldüğü, işlemin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.

Orman Genel Müdürlüğü'nün Savunması : Usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı; esasa ilişkin olarak, dava konusu alanda iki adet taşınmazın bulunduğu; bunlardan birinin 2005 yılında ağaçlandırma ve erozyon kontrolü yapılmak üzere orman vasfıyla OGM’ye tahsis edildiği, diğer taşınmazın ise, şehir hastanesi yeri karşılığında trampa yapılarak orman vasfıyla tescil edildiği, arazide yapılan inceleme neticesinde, arazinin büyük kısmının taş ve kaya ile kaplı olması ve olumsuz toprak ve diğer ekolojik koşullar sebebiyle 1986 yılından günümüze kadar yapılan ağaçlandırma ve erozyon çalışmalarıyla istenilen başarıyla ulaşılamadığı,

amenajman planında saha her ne kadar “Çza” statüsünde olsa da, toprak yapısı nedeniyle ağaçlandırmada başarı sağlanamadığı, mevcut durumda sahanın verimli orman olmadığı, “Çza” statüsünün sahada yapılan ağaçlandırma çalışmalarını belirtmek amacıyla gösterildiği ancak fiili durumu yansıtmadığı, kızılçam ağacı ile yapılan ağaçlandırma üzerinden 12 yıl geçmesi halinde kapalılığın oluşması gerekirken, dava konusu alanda 2000-2008 yıllarında yapılan ağaçlandırma üzerinden en az 12 yıl geçmesine rağmen istenilen kapalılığın oluşmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava; 26/11/2020 tarih ve 31316 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, İzmir ili, Bayraklı ilçesi, Bayraklı mahallesinde bulunan toplam 3.753.603,97 m² alana sahip 2261 ada, 59 sayılı parsel ile 37908 ada, 2 sayılı parselin, "bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen ve tarım alanına da dönüştürülmesi mümkün olmayan" yerlerden olduğu gerekçesiyle orman sınırları dışına çıkarılmasına ilişkin 25/11/2020 tarih ve 3226 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'nın iptali istemiyle açılmıştır.

6831 sayılı Orman Kanunu'nun Ek 16. maddesinde, "Orman ve Su İşleri Bakanlığınca, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen ve tarım alanına dönüştürülmesi de mümkün olmayan yerler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte üzerinde yerleşim yeri bulunan ya da yerleşim yeri oluşturulması uygun olan taşlık, kayalık, verimsiz ve fiilen orman vasfı taşımayan alanlardan, sınırları Cumhurbaşkanınca belirlenen alanlar, Cumhurbaşkanınca belirlenecek usul ve esaslara göre Orman Genel Müdürlüğünce orman sınırları dışına çıkartılarak tapuda Hazine adına tescil edilir. Orman sınırları dışına çıkartılan alanın iki katından az olmamak üzere Devletin hüküm ve tasarrufu altında veya Hazinenin özel

mülkiyetinde bulunan taşınmazlar Orman Genel Müdürlüğüne orman tesis etmek üzere tahsis edilir.

Birinci fıkrada belirtilen alanlarda 21/6/1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinin kadastrosu yapılmış olan yerlerin ikinci defa kadastroya tabi tutulamayacağına ilişkin hükmü uygulanmaz.

Birinci fıkra kapsamında orman sınırları dışına çıkarılacak alanların tespiti maksadıyla, Orman ve Su İşleri Bakanlığınca yeteri kadar orman kadastro komisyonu görevlendirilir ve bu tespit sırasında ilan süresi bir hafta, itiraz süresi bir ay olarak uygulanır.

Bu Kanunun 1 inci maddesine göre ilk defa yapılacak orman kadastrosu uygulamasındaki işlemlere ilişkin sürelerde de üçüncü fıkra hükümleri uygulanır.

(Ek fıkra:21/12/2019-7201/2 md.) Bu madde hükümleri bu Kanunun 16 ncı, 17 nci ve 18 inci maddelerine göre izin verilen orman alanları ile 23 üncü, 24 üncü ve 25 inci maddelerine göre belirlenmiş özel statülü orman alanlarında, 12/3/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında sınırları tespit ve ilan edilen kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, turizm merkezleri, turizm bölgeleri ve turizm alanlarında, Orman Genel Müdürlüğünün bina ve tesislerinin bulunduğu orman alanlarında, tohum bahçesi, tohum meşceresi, gen koruma ormanlarında ve özel ağaçlandırma için tahsis edilmiş orman alanlarında uygulanmaz." kuralı bulunmaktadır.

07/01/2021 tarih ve 31357 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6831 sayılı Orman Kanununun Ek 16 ncı Maddesi Kapsamında Orman Sınırları Dışına Çıkarma İşlemlerine İlişkin Yönetmelik'in 1. maddesinde "(1) Bu Yönetmeliğin amacı;

a) Tarım ve Orman Bakanlığınca, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen ve tarım alanına dönüştürülmesi de mümkün olmayan yerlerden,

b) 19/4/2018 tarihli ve 7139 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 28/4/2018 tarihi itibari ile üzerinde yerleşim yeri bulunan alanlardan,

c) Yerleşim yeri oluşturulması uygun olan taşlık, kayalık, verimsiz ve fiilen orman vasfı taşımayan alanlardan,

sınırları Cumhurbaşkanınca belirlenen alanların, Orman Genel Müdürlüğünce orman sınırları dışına çıkartılarak tapuda Hazine adına tesciline ilişkin usul ve esasları belirlemektir." hükmü,

2. maddesinde "(1) Bu Yönetmelik, 1 inci maddede belirtilen ve sınırları Cumhurbaşkanınca belirlenen alanların, tespit ve tefrik işlemlerinin yapılmasına ilişkin orman kadastro komisyonlarının yetki, görev, çalışma usul ve esasları ile Orman Genel Müdürlüğü merkez ve taşra birimlerince yapılacak diğer iş ve işlemleri kapsar." hükmü,

4. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde "(1) Bu Yönetmelikte geçen;

g) İnceleme heyeti: Bölge Müdürlüğünce oluşturulan ve bölge müdür yardımcısı başkanlığında, kadastro ve mülkiyet şube müdürü, ağaçlandırma şube müdürü, varsa etüt-proje başmühendisi, ilgili işletme müdürü, işletme şefi ve ziraat mühendisi ile harita mühendisinden oluşan heyeti," ifade ettiği hükmü,

9. maddesinde "(1) Talep üzerine Bölge Müdürlüğünce inceleme heyeti oluşturulur.

(2) İnceleme heyeti tarafından, talep ile diğer bilgi ve belgeler dikkate alınıp bu Yönetmelikteki esaslar çerçevesinde inceleme yapılarak, talep edilen alanla ilgili rapor düzenlenir. Bu rapora, yerleşim alanına ait harita mühendisi ya da harita teknikerince yapılan yersel ölçüler neticesi belirlenen sınır koordinat değerleri, ham datası ve haritası, amenajman, memleket ve orman kadastro haritaları, uydu görüntüsü ile bu haritaların sayısal olarak aktarıldığı CD/DVD ve benzeri eklenerek, Bölge Müdürlüğünün görüşü de belirtilmek suretiyle Genel Müdürlüğe gönderilir." hükmü bulunmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden. Danıştay Sekizinci Dairesinin 06/07/2021 tarih ve E:2021/390 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmesi sonrasında, söz konusu karara karşı davacılar tarafından yapılan itiraz sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 27/10/2021 tarih ve E:2021/650 sayılı YD İtiraz kararıyla.

6831 sayılı Orman Kanununun Ek 16 ncı Maddesi Kapsamında Orman Sınırları Dışına Çıkarma İşlemlerine İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde, inceleme heyetinin kimlerden oluşacağının sayma usulüyle belirlendiği vurgulandıktan sonra,

dava konusu alana ilişkin oluşturulan inceleme heyetinde harita mühendisinin yer almadığı görüldüğünden, inceleme heyetinin Yönetmelik'te belirlendiği şekilde usulüne uygun teşekkül edip etmediğinin tespiti, usulüne uygun teşekkül ettiği sonucuna varılması halinde ise mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davacıların itirazlarının kabulüne, Dairenin yürütmenin durdurulması isteminin reddine dair kararının kaldırılmasına karar verildiği, bu karar üzerine,

Danıştay Sekizinci Dairesinin 01/12/2021 tarihli ara kararıyla davalı idarelerden, inceleme heyetinde imzası bulunanlar arasında harita mühendisi olup olmadığı sorulmuş.

10/03/2022 tarihinde kayıtlara giren cevapta, söz konusu inceleme raporunun düzenlendiği tarihte 6831 sayılı Orman Kanununun Ek 16 ncı Maddesi Kapsamında Orman Sınırları Dışına Çıkarma İşlemlerine İlişkin Yönetmeliğin henüz yürürlükte olmadığı, bu nedenle inceleme heyetinde harita mühendisinin yer almadığı belirtilmiştir.

6831 sayılı Kanun'un Ek 16. maddesinde, belirli özellikteki alanların orman sınırları dışına çıkartılmasını mümkün kılan düzenlemeler bulunmaktadır. Buna göre, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen ve tarım alanına dönüştürülmesi de mümkün olmayan yerler ile Ek 16. maddenin yürürlüğe girdiği 28/04/2018 tarihinde üzerinde yerleşim yeri bulunan ya da yerleşim yeri oluşturulması uygun olan taşlık, kayalık, verimsiz ve fiilen orman vasfı taşımayan alanlar orman sınırları dışına çıkartılabilecek alanlar olarak kabul edilmekte, söz konusu Yönetmelikte ise, bu alanların orman sınırları dışına çıkartılması talebi üzerine Bölge Müdürlüğünce inceleme heyeti oluşturulacağı, inceleme heyeti tarafından da alanla ilgili rapor düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Bu durumda, dava konusu alana ilişkin oluşturulan inceleme heyetinde harita mühendisinin yer almadığı görüldüğünden, inceleme heyetinin Yönetmelik'te belirlendiği şekilde usulüne uygun teşekkül etmediği anlaşılmakla, dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir..

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Davalı Orman Genel Müdürlüğünün usule yönelik itirazı yerinde görülmeyerek işin esası incelendi.

ESAS YÖNÜNDEN

İlgili Mevzuat:

6831 sayılı Orman Kanunu'nun Ek 16. maddesinde, "Orman ve Su İşleri Bakanlığınca, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen ve tarım alanına dönüştürülmesi de mümkün olmayan yerler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte üzerinde yerleşim yeri bulunan ya da yerleşim yeri oluşturulması uygun olan taşlık, kayalık, verimsiz ve fiilen orman vasfı taşımayan alanlardan, sınırları Cumhurbaşkanınca belirlenen alanlar, Cumhurbaşkanınca belirlenecek usul ve esaslara göre Orman Genel Müdürlüğünce orman sınırları dışına çıkartılarak tapuda Hazine adına tescil edilir.

Orman sınırları dışına çıkartılan alanın iki katından az olmamak üzere Devletin hüküm ve tasarrufu altında veya Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar Orman Genel Müdürlüğüne orman tesis etmek üzere tahsis edilir.

Birinci fıkrada belirtilen alanlarda 21/6/1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinin kadastrosu yapılmış olan yerlerin ikinci defa kadastroya tabi tutulamayacağına ilişkin hükmü uygulanmaz.

Birinci fıkra kapsamında orman sınırları dışına çıkarılacak alanların tespiti maksadıyla, Orman ve Su İşleri Bakanlığınca yeteri kadar orman kadastro komisyonu görevlendirilir ve bu tespit sırasında ilan süresi bir hafta, itiraz süresi bir ay olarak uygulanır.

Bu Kanunun 1 inci maddesine göre ilk defa yapılacak orman kadastrosu uygulamasındaki işlemlere ilişkin sürelerde de üçüncü fıkra hükümleri uygulanır.

(Ek fıkra:21/12/2019-7201/2 md.) Bu madde hükümleri bu Kanunun 16 ncı, 17 nci ve 18 inci maddelerine göre izin verilen orman alanları ile 23 üncü, 24 üncü ve 25 inci maddelerine göre belirlenmiş özel statülü orman alanlarında, 12/3/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında sınırları tespit ve ilan edilen kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, turizm merkezleri, turizm bölgeleri ve turizm alanlarında, Orman Genel Müdürlüğünün bina ve tesislerinin bulunduğu orman alanlarında, tohum bahçesi, tohum meşceresi, gen koruma ormanlarında ve özel ağaçlandırma için tahsis edilmiş orman alanlarında uygulanmaz." kuralı bulunmaktadır.

07/01/2021 tarih ve 31357 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6831 sayılı Orman Kanununun Ek 16 ncı Maddesi Kapsamında Orman Sınırları Dışına Çıkarma İşlemlerine İlişkin Yönetmelik'in 1. maddesinde "(1) Bu Yönetmeliğin amacı;

a) Tarım ve Orman Bakanlığınca, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen ve tarım alanına dönüştürülmesi de mümkün olmayan yerlerden,

b) 19/4/2018 tarihli ve 7139 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 28/4/2018 tarihi itibari ile üzerinde yerleşim yeri bulunan alanlardan,

c) Yerleşim yeri oluşturulması uygun olan taşlık, kayalık, verimsiz ve fiilen orman vasfı taşımayan alanlardan,

sınırları Cumhurbaşkanınca belirlenen alanların, Orman Genel Müdürlüğünce orman sınırları dışına çıkartılarak tapuda Hazine adına tesciline ilişkin usul ve esasları belirlemektir." hükmü,

2. maddesinde "(1) Bu Yönetmelik, 1 inci maddede belirtilen ve sınırları Cumhurbaşkanınca belirlenen alanların, tespit ve tefrik işlemlerinin yapılmasına ilişkin orman kadastro komisyonlarının yetki, görev, çalışma usul ve esasları ile Orman Genel Müdürlüğü merkez ve taşra birimlerince yapılacak diğer iş ve işlemleri kapsar." hükmü,

4. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde "(1) Bu Yönetmelikte geçen;

g) İnceleme heyeti: Bölge Müdürlüğünce oluşturulan ve bölge müdür yardımcısı başkanlığında, kadastro ve mülkiyet şube müdürü, ağaçlandırma şube müdürü, varsa etüt-proje başmühendisi, ilgili işletme müdürü, işletme şefi ve ziraat mühendisi ile harita mühendisinden oluşan heyeti," ifade ettiği hükmü,

9. maddesinde "(1) Talep üzerine Bölge Müdürlüğünce inceleme heyeti oluşturulur.

(2) İnceleme heyeti tarafından, talep ile diğer bilgi ve belgeler dikkate alınıp bu Yönetmelikteki esaslar çerçevesinde inceleme yapılarak, talep edilen alanla ilgili rapor düzenlenir. Bu rapora, yerleşim alanına ait harita mühendisi ya da harita teknikerince yapılan yersel ölçüler neticesi belirlenen sınır koordinat değerleri, ham datası ve haritası, amenajman, memleket ve orman kadastro haritaları, uydu görüntüsü ile bu haritaların sayısal olarak aktarıldığı CD/DVD ve benzeri eklenerek, Bölge Müdürlüğünün görüşü de belirtilmek suretiyle Genel Müdürlüğe gönderilir." hükmü bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

6831 sayılı Orman Kanununun Ek 16 ncı Maddesi Kapsamında Orman Sınırları Dışına Çıkarma İşlemlerine İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde, inceleme heyetinin kimlerden oluşacağının sayma usulüyle belirlenmiş olup dava konusu alana ilişkin oluşturulan inceleme heyetinde harita mühendisinin yer almadığı görülmüştür.

İnceleme heyetinin Yönetmelik'te belirlendiği şekilde usulüne uygun teşekkül edip etmediğinin tespiti amacıyla Dairemizin 01/12/2021 tarihli ara kararıyla davalı idarelerden, inceleme heyetinde imzası bulunanlar arasında harita mühendisi olup olmadığın sorulduğu; idarece verilen ve 10/03/2022 tarihinde kayıtlara giren cevapta, söz konusu inceleme raporunun düzenlendiği tarihte 6831 sayılı Orman Kanununun Ek 16 ncı Maddesi Kapsamında Orman Sınırları Dışına Çıkarma İşlemlerine İlişkin Yönetmeliğin henüz yürürlükte olmadığı, bu nedenle inceleme heyetinde harita mühendisinin yer almadığı belirtilmiştir.

6831 sayılı Kanun'un Ek 16. maddesinde, belirli özellikteki alanların orman sınırları dışına çıkartılmasını mümkün kılan düzenlemeler bulunmaktadır. Buna göre, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen ve tarım alanına dönüştürülmesi de mümkün olmayan yerler ile Ek 16. maddenin yürürlüğe girdiği 28/04/2018 tarihinde üzerinde yerleşim yeri bulunan ya da yerleşim yeri oluşturulması uygun olan taşlık, kayalık, verimsiz ve fiilen orman vasfı taşımayan alanlar orman sınırları dışına çıkartılabilecek alanlar olarak kabul edilmektedir. Yönetmelikte ise, bu alanların orman sınırları dışına çıkartılması talebi üzerine Bölge Müdürlüğünce inceleme heyeti oluşturulacağı, inceleme heyeti tarafından da alanla ilgili rapor düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Bu durumda, dava konusu alana ilişkin oluşturulan inceleme heyetinde harita mühendisinin yer almadığı görüldüğünden, inceleme heyetinin Yönetmelik'te belirlendiği şekilde usulüne uygun teşekkül etmediği anlaşılmakla, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır.

Öte yandan, davalı idarece Yönetmeliğin henüz yürürlükte olmaması nedeniyle inceleme heyetinde harita mühendisinin yer almadığı savunulmakla birlikte, anayasal hükümlerle koruma altına alınan ormanların, orman sınırı dışına çıkarılması sonucunu doğuracak işleme esas alınan inceleme raporunun haiz olduğu önem dikkate alındığında, söz konusu incelemenin kadastro mühendisinin yer aldığı bir heyet tarafından yapılması gerektiği sonucuna varılmış ve idarenin savunmasına itibar edilmemiştir.