Danıştay 8. Daire E.2021/4916 K.2023/1078

Av. … 2- … Barolar Birliği VEKİLİ : Av. … 3- … Barosu Başkanlığı Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Ankara Barosunda avukat olarak görev yapan davacı tarafından, Adalet Bakanlığı’nın 02/12/2019 tarih ve 77209 sayılı Olur’una dayanak Avukatlık Kanununun 5/a, 72 ve 74. maddeleri gereğince ruhsatnamesinin geri alınarak iptaline ve adının bir daha yazılmamak üzere Baro levhasından silinmesine ilişkin Ankara Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin Türkiye Barolar Birliği'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla. Ankara Barosu'na kayıtlı avukat olan davacının zimmet suçunu işlediği gerekçesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 247/1, 43/1, 248/2 ve 62. maddeleri uyarınca sonuç olarak 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu cezanın. Bölge Adliye Mahkemesi ...

Ceza Dairesinin istinaf isteminin reddine ilişkin kararı ile kesinleştiği, anılan mahkumiyetin Avukatlık Kanununun 5. maddesinde sayılan avukatlığa engel hallerden birini teşkil ettiği anlaşıldığından, davacının Avukatlık Kanununun 72. ve 74. maddeleri uyarınca ruhsatnamesinin geri alınarak iptaline ve adının bir daha yazılmamak üzere Baro levhasından silinmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği,

öte yandan, davacı tarafından hakkında verilen mahkumiyet kararına karşı 7249 sayılı Kanun'la değişik 5271 sayılı Kanun'un 286/2. maddesine göre Yargıtay'da temyiz incelemesi hakkı doğduğu için mahkumiyet kararının “kesin olma” özelliği ortadan kalktığı ileri sürülmüş ise de.

UYAP kayıtlarının incelenmesi neticesinde, yukarıda anılan mahkumiyet kararının 03/07/2018 tarihinde kesinleştiği, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte davacı hakkında kesinleşen bir mahkumiyet kararı bulunduğu, anılan hususun dava konusu işlemi kusurlandırmayacağı anlaşıldığından, davacının bu iddiasına da itibar edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği, ayrıca UYAP kayıtlarının incelenmesinden davacı hakkında daha önce kesinleşmiş mahkumiyet kararına ilişkin temyiz isteminin, … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve … Esas sayılı Ek Kararı ile önceden verilen ve kesinleşen kararlara dair yasada ayrı bir düzenlemeye yer verilmedikçe temyiz kanun yolunun açılamayacağı gerekçesiyle reddedildiğinin de anlaşıldığı belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hakkında zimmet suçundan verilen ve 03/07/2018 tarihinde kesinleşen 2 yıl 1 ay hapis cezasına karşı Anayasa Mahkemesi nezdinde bireysel başvuruda bulunması ve 15/07/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7249 sayılı Kanun uyarınca temyiz imkanı getirilmiş olması bakımından kararın kesinleşmediği, kesinleşmiş yargı kararı olmaksızın tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu, 1136 sayılı Kanun gereğince yazılı beyanı ile sözlü ifadesinin alınması gerekirken, sadece dinlenilmesi suretiyle alınan dava konusu işlem ile savunma hakkının ihlal edildiği,

ayrıca davalı Ankara Barosu Başkanlığınca … tarih ve … sayılı yazı ile dava konusu edilen hakların davacıya iade edilerek davacının baro levhasına yazılarak UYAP kaydının açıldığının bildirildiği, diğer bir ifade ile dava konusu işlemin davalı idarenin sonradan yaptığı işlem ile ortadan kaldırılması nedeniyle davanın konusuz kaldığı belirtilerek, hukuka ve usule aykırı olduğu belirtilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idareler tarafından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Ankara Barosunda avukat olarak görev yapan davacı hakkında zimmet suçundan. Ağır Mahkemesi'nin E:… sayılı esasına açılan ceza davasında, anılan Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davacının 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 247/1, 43/1, 248/2 ve 62. maddeleri uyarınca neticeten 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusu sonucunda,. Bölge Adliye Mahkemesi.

Ceza Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, anılan kararın 03/07/2018 tarihinde kesinleştiği, bunun üzerine davacının kayıtlı olduğu Ankara Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı kararı ile Avukatlık Kanununun 5/a, 72 ve 74. maddeleri gereğince ruhsatnamesinin geri alınarak iptaline ve adının bir daha yazılmamak üzere Baro levhasından silinmesine karar verildiği, bu kararın Türkiye Barolar Birliği'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile onandığı, anılan kararın Adalet Bakanlığınca da onanması üzerine,

anılan işlemlerin iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında; "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur :

a) (Değişik bend: 23.01.2008 - 5728 s.k/ madde 326) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,";

ikinci fıkrasında, "Birinci fıkranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler.". "Disiplin cezaları" başlıklı 135. maddesinin birinci fıkrasının 5. bendinde, "Meslekten çıkarma; avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak avukatın adının baro levhasından silinmesi ve avukatlık unvanının kaldırılmasıdır.".

"Cezaların uygulanma şekli" başlıklı 136. maddesinin birinci fıkrasında. "Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymıyanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5. maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.

24/10/2019 tarih ve 30928 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Uzlaştırma" başlıklı 253. maddesinde yapılan değişiklikle "güveni kötüye kullanma" suçu uzlaştırma prosedürüne tabi tutulan suçlar arasına alınmıştır.

15/07/2020 tarih ve 31186 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 10. maddesiyle 1136 sayılı Kanun'un 59. maddesine eklenen beşinci fıkra; "Avukatların, avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286. maddesinin ikinci fıkrası uygulanmaz.

" hükmüne yer verilerek anılan suçlar bakımından temyiz kanun yolu açılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Müvekkilleri lehine açtığı kamulaştırmasız el atmadan kaynaklı tazminat davası neticesinde icra yoluyla 20/02/2013 tarihinde tahsil ettiği 275.000-TL'yi 11/08/2014 tarihinde yapılan şikayetin ardından 18/05/2015 tarihinde ödediğinin tespit edilmesi nedeniyle işlediği iddia olunan zimmet suçundan yapılan yargılama neticesinde.

Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davacı avukatın 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan kararın. Bölge Adliye Mahkemesi ...

Ceza Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı istinaf isteminin esastan reddine ilişkin kararı ile kesinleştiği, Ankara Barosu Başkanlığınca anılan kesinleşmiş mahkumiyet kararına istinaden 31/07/2019 tarihinde davacının ruhsatnamesinin geri alınarak iptaline ve adının bir daha yazılmamak üzere baro levhasından silinmesine dair dava konusu kararın verildiği, bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin Türkiye Barolar Birliği'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Adalet Bakanlığınca 02/12/2019 tarihinde onaylanmıştır.

Davacının hükümlü olduğu ceza mahkemesi kararları uyarınca verilen hapis cezalarının (… Ağır Ceza-E:…, … Ağır Ceza-E:…, … Ağır Ceza-E:…) infazının 1136 sayılı Kanun'un 59. maddesine eklenen beşinci fıkrası hükmü uyarınca durdurulması talebinin … Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı Ek kararı ile kabulü ve temyiz talebi hakkında gereği yapılmak üzere dosyanın … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.

… Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı Ek kararı üzerine Ankara Barosu Yönetim Kurulu’nun 19/08/2020 tarihli kararı ile davacı hakkındaki mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin tespit edilmesi nedeniyle baro levhasına yazılarak UYAP kaydının açılmasına karar verildiği ve … Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 21/09/2020 tarihli bilgi istemi üzerine Ankara Barosu'nun … tarih ve … sayılı yazısı ile davacının barolarına kayıtlı olarak avukatlık yapmaya devam ettiği bildirilmiştir.

… Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesi'nin … tarih ve E:… sayılı Ek Karar ile önceden verilen ve kesinleşen kararlara dair yasada ayrı bir düzenlemeye yer verilmedikçe temyiz kanun yolunun açılamayacağı gerekçesiyle temyiz isteminin reddine Yargıtay kanun yolu açık olmak üzere karar verildiği, davacı tarafından anılan kararın temyiz edildiği ve Yargıtay … Ceza Dairesi'nin E:… dosyasında yargılamanın derdest olduğu anlaşılmıştır.

Bu çerçevede; dava konusu işlemin dayanağı olan kesin mahkumiyet hükmünün 7249 sayılı Kanun ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 59. maddesine eklenen hüküm uyarınca mahkeme kararına istinaden infazının durdurulması nedeniyle Ankara Barosu Yönetim Kurulu'nun 19/08/2020 tarihli kararı ile davacının baro levhasına yazılarak UYAP kaydının açılmış olmasına karar verildiği, bu işlemin geri alındığına yönelik dosya içerisinde de herhangi bir belge bulunmadığı, bu haliyle dava konusu baro levhasından silme işleminin Ankara Barosu Başkanlığınca kaldırıldığı anlaşıldığından, Mahkemece konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmekte olup, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesi'nin … tarih ve E:… sayılı Ek Kararına yönelik temyiz kanun yoluna başvurulmuş olduğu ve davacı hakkındaki ceza yargılamasının kesinleşmediği gözönünde bulundurulduğunda, anılan yargılama sonucuna göre davacı hakkında mevzuat ile öngörülen işlemlerin tesis edilebileceği de tabidir.