Danıştay 8. Daire E.2021/4947 K.2021/6743

Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dava, ... Tekstil Ürünleri San ve Tic. A.Ş.'nin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5728 sayılı Kanun'un 329 sayılı maddesi ile değişik 35/3. maddesi uyarınca 2010 yılının Eylül ayı ile 2013 yılının Temmuz ayı arasında sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğüne uygun davranmadığı gerekçesiyle Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... tarih ve ... sayılı kararıyla verilen 61.395,00 TL idari para cezasının tahsili amacıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 10. maddesi ile 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un mükerrer 35. maddesi gereği kanuni temsilci sıfatıyla davacı adına düzenlenip tebliğ edilen ... tarih ve ... takip numaralı ödeme emrinin iptali istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince, davacının, para cezasının uygulandığı dönemde kanuni temsilci olduğu, tüzel kişilerden tahsil edilemeyen amme alacaklarının şirketin kanuni temsilcilerinden tahsilinin mümkün olduğu, her ne kadar davacı tarafından takibin asıl borçlusu şirketin mal varlığının bulunması hasebiyle alacağın öncelikle şirketten tahsili yoluna gidilmesi gerektiği ileri sürülmüşse de şirket adına Malatya İli Yeşilyurt İlçesi .. Köyü ... ada ... parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde icra ve ipotek şerhlerinin bulunduğu görüldüğünden, amme alacağının asıl borçlu şirketten tahsil edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İdare Mahkemesi kararının temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 17.01.2018 tarih ve E:2016/9562 K:2018/119 sayılı kararı ile öncelikle idari para cezasına konu amme alacağının asıl borçlu şirket adına kayıtlı taşınmaz üzerinde bulunan haciz ve satış işlemleri sonucu elde edilecek meblağdan kamu alacağının ne kadarlık kısmının karşılanacağının saptanması ve tahsil edilemeyen alacak için kanuni temsilci sıfatıyla davacının sorumluluğuna başvurulması gerekirken doğrudan davacı adına kanuni temsilci sıfatıyla ödeme emri düzenlenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle bozma kararı verilmiş; İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararı ile bozma kararına uyularak verilen iptal kararı, Dairemizin 10.03.2021 tarih ve E:2019/8330 K:2021/1464 sayılı kararı ile onanmıştır.

Davalı idarece, borçlu ... Teks. Ürün. San. Tic. A.Ş. adına yapılan malvarlığı araştırması sonucunda vadesi geçmiş vergi borcuna yetecek miktarda menkul ve gayrimenkul malvarlığına rastlanılmadığı, asıl borçlu şirket adına Malatya İli Yeşilyurt İlçesi ...

Köyü .../... ada parselde kayıtlı bulunan arsanın üzerinde icra ve ipotek şerhlerinin bulunması sebebiyle söz konusu amme alacağının asıl borçlu şirketten tahsiline imkan bulunmadığı, bu nedenle 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35. maddesi uyarınca davacı adına ödeme emri düzenlendiği, bozma kararı sonrası İdare Mahkemesince verilen iptal kararında, asıl borçlu şirkete ödeme emri tebliğ edilmeden doğrudan kanuni temsilciye başvurulduğu gerekçesine yer verilmiş ise de asıl borçlu şirket adına düzenlenen ödeme emrinin 27.05.2014 tarihli olduğu ve 12.06.2014 tarihinde şirkete tebliğ edildiği,

kanuni temsilci sıfatıyla davacı adına düzenlenen ödeme emrinin ise 13.03.2015 tarihli olup 22.04.2015 tarihinde tebliğ edildiği, bu nedenle İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Yalnız avukatların yapabileceği işler" başlıklı 35. maddesinin 5728 sayılı Kanun'un 329 sayılı maddesi ile değişik 3. fıkrasında, "Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir.

Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır.

Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir." hükmüne yer verilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Kanuni temsilcilerin ödevi" başlıklı 10. maddesinde, "Tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, Vakıflar ve cemaatlar gibi tüzel kişiliği olmıyan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevler kanuni temsilcileri, tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa bunların temsilcileri tarafından yerine getirilir.

Yukarıda yazılı olanların bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınmayan vergi ve buna bağlı alacaklar, kanuni ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınır. Bu hüküm Türkiye'de bulunmayan mükelleflerin Türkiye'deki temsilcileri hakkında da uygulanır. Temsilciler veya teşekkülü idare edenler bu suretle ödedikleri vergiler için asıl mükelleflere rücu edebilirler." hükmü bulunmaktadır.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunu'nun "Kanundaki terimler" başlıklı 3. maddesinde, tahsil edilemeyen amme alacağı terimi, "Amme borçlusunun bu Kanun hükümlerine göre yapılan mal varlığı araştırması sonucunda haczi kabil herhangi bir mal varlığının bulunmaması, haczedilen mal varlığının satılarak paraya çevrilmesine rağmen satış bedelinin amme alacağını karşılamaması gibi nedenlerle tahsil edilemeyen amme alacaklarını" ifade ederken;

tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı terimi ise, "Amme borçlusunun haczedilen mal varlığına bu Kanun hükümlerine göre biçilen değerlerin amme alacağını karşılayamayacağının veya hakkında iflas kararı verilen amme borçlusundan aranılan amme alacağının iflas masasından tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması gibi nedenlerle tahsil dairelerince yürütülen takip muamelelerinin herhangi bir aşamasında amme borçlusundan tahsil edilemeyeceği ortaya çıkan amme alacaklarını" ifade etmektedir.

Aynı Kanunun "Kanuni Temsilcilerin Sorumluluğu" başlıklı mükerrer 35/1 maddesinde, "Tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacakları, kanuni temsilcilerin ve tüzel kişiliği olmayan teşekkülü idare edenlerin şahsi mal varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edilir.".

"Ödeme emri" başlıklı 55. maddesinin 1. fıkrasında, "Amme alacağını vadesinde ödemiyenlere, 7 gün içinde borçlarını ödemeleri veya mal bildiriminde bulunmaları lüzumu bir "ödeme emri" ile tebliğ olunur.", 2. fıkrasında ise, Ödeme emrinde borcun asıl ve ferilerinin mahiyet ve miktarları, nereye ödeneceği, müddetinde ödemediği veya mal bildiriminde bulunmadığı takdirde borcun cebren tahsil ve borçlunun mal bildiriminde bulununcaya kadar üç ayı geçmemek üzere hapis ile tazyik olunacağı, gerçeğe aykırı bildirimde bulunduğu takdirde hapis ile cezalandırılacağı kayıtlı bulunur.

Ayrıca, borçlunun 114 üncü maddedeki vazifeleri ve bu vazifeleri yerine getirmediği takdirde hakkında tatbik edilecek olan ceza bu ödeme emrinde kendisine bildirilir." hükmü yer almıştır.

Dosyanın incelenmesinden, Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... tarih ve ... sayılı kararıyla davacının o dönem kanuni temsilcisi olduğu ... Tekstil Ürünleri San ve Tic.

A.Ş. hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5728 sayılı Kanun'un 329 sayılı maddesi ile değişik 35/3. maddesi uyarınca 2010 yılının Eylül ayı ile 2013 yılının Temmuz ayı arasında sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğüne uygun davranmadığı gerekçesiyle 61.395,00 TL idari para cezasının uygulanmasına karar verildiği, bu cezanın 05.03.2014 tarihinde kesinleştiği, kararın infazı için Malatya Fırat Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne gönderildiği,

davalı idare tarafından idari para cezasına konu borcun 7 gün içinde ödenmesi gerektiğini belirtir ... tarih ve ... takip sayılı ödeme emrinin kanuni temsilci sıfatıyla davacıya gönderilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, 1136 sayılı Kanunun 35/3. maddesi uyarınca Malatya Cumhuriyet Başsavcılığınca uygulanan idari para cezasının kesinleşmesini müteakiben 27.05.2014 tarihinde düzenlenen ödeme emrinin öncelikle asıl borçlu şirketten tahsil edilebilmesi için 12.06.2014 tarihinde adı geçen şirkete tebliğ edildiği, borcun vadesinde ödenmemesi üzerine amme alacağının asıl borçlu şirketten tahsil imkanının bulunup bulunmadığı araştırılmaksızın bu defa kanuni temsilci sıfatıyla 13.03.2015 tarihli ödeme emrinin davacıya 22.04.2015 tarihinde tebliğ edildiği, bu tarihten sonra asıl borçlu şirkete ait iş makinesinin bulunup bulunmadığının 29.04.2015 tarihinde ...

Odası Başkanlığı'ndan sorulduğu, Gelir İdaresi Başkanlığı'nın intranet sayfasından deniz taşıtı kaydının ve vergi kimlik numarası ile yapılan sorguda şirket adına kayıtlı aracın bulunup bulunmadığının 13.07.2015 tarihinde araştırıldığı, son olarak ... payı borçlu şirkete ait olan tapuda ... Köyü ... Ada ... Parselde kayıtlı bir adet taşınmazın tespit edilmesi üzerine 07.05.2015 tarihinde davalı idare lehine tapuda haciz şerhinin işlendiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, davalı idarece düzenlenen ödeme emrinin öncelikle asıl borçlu şirkete tebliğ edildiği görülmekle birlikte; asıl borçlu şirket tarafından bu borcun vadesinde ödenmemesi üzerine şirketin malvarlığı araştırması yapılarak amme alacağının ne kadarlık kısmının karşılanacağının saptanması yine tahsil edilemeyen/ tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı miktarının da bu aşamada belirlenerek sonrasında kanuni temsilci sıfatıyla davacının sorumluluğuna başvurulması gerekirken, asıl borçlu şirkete gönderilen ödeme emrinin vadesinde ödenmemesi üzerine herhangi bir malvarlığı araştırması yapılmadan doğrudan kanuni temsilci sıfatıyla davacıya ödeme emri gönderilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Danıştay dava daireleri ve İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları tarafından verilen kararlar hakkında karar düzeltilmesi yoluna başvurulabilmesi 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesinde yazılı nedenlerin bulunmasına bağlıdır.