Danıştay 8. Daire E.2021/5569 K.2022/4607

Dava konusu istem: Davacı tarafından, denetçisi olarak görev yaptığı Diyarbakır ili Yenişehir ilçesi … ada … parseldeki taşınmaz üzerinde devam eden …YİBF sayılı inşaatta, kusurlu ve eksik imalat bulunduğundan bahisle üç ay süreyle meslek uygulamasından men cezasıyla cezalandırılmasına dair İnşaat Mühendisleri Odası Onur Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının onanmasına ilişkin Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Yüksek Onur Kurulunun … tarih ve … sayılı işleminin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacının meslek ve görevini TMMOB mevzuatına, bilime mesleki tekniğe aykırı bir biçimde uyguladığı anlaşıldığından üç ay süreyle meslek uygulamasından men cezasıyla cezalandırılması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi. İdari Dava Dairesince; davacının da aralarında bulunduğu grubun 4708 sayılı Kanuna muhalefet suçundan yargılandıkları. Asliye Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında görülen davada alınan bilirkişi raporunda.

"1-Yapının cüz'i bir bölgesinde (2-A aksında) radye temel kalınlığı projede gösterilen 70 cm yerine 62 cm olarak tespit edilmiş olmakla birlikte, bunun bilahare paspayı artırılarak 70 cm'ye çıkarılarak telafi edildiği belediye yetkililerinin 25/02/2014 günü ikinci bir denetimi sonrasında 17/03/2014 tarihli "Tespit Raporu"nda ve proje müellifi İnş.

Müh. …'in 02/05/2016 tarihli yazısında belirtilmiştir. (...) 2-Yapının Onaylı Betonarme (statik) projesinde; subasman perdelerinde (p1,p2,....p7) ve kolonlarında (S1, S2,....S21) tevzi demir donatısı 70 cm kalındığında öngörülen temel radyesi içerisnde devam eder şekilde gösterilmekle birlikte, projeyi yapan İnş.

Müh. … tarafından ilgiliye hitaben yazılan 02/05/2016 tarihli yazıda bunların radye içerisinde devam etmedikleri, -2.50 kotundan itibaren konulmaları gerektiği bildirilmiştir. Esasen iddianın aksine, genel uygulamada da öncelikle 70 cm kalınlıktaki temel radyesinin alt ve üst yatay demir donatıları monte edilmekte, daha sonra ise L formundaki perde ve kolonların filiz demirleri bunun içerisinde monte edilmektedir.

Radye içerisinde tevzii demirleri ve çirozlarının montaj imkanı bulunmamaktadır. (...) 3-Yapının temel radyesindeki sehpa demirleri radyenin üst sırasındaki demirleri projedeki olması gereken seviyede tutmak için öngörülen, fakat statik olarak yük taşımayan elemanlardır. Tespitlerde bu sebeple radyenin üst sırasındaki demirlerin çöktüğüne veya sehim yaptığına dair bir sorun da belirtilmemiştir.

Bununla birlikte, Belediyenin teknik görevlileri 13/02/2014 günkü tespitleri sırasında inşaatı durdurmayıp, 25/02/2014 tarihinde durdurduklarından ve bu süreçte beton dökülmüş olduğundan bunun telafisi imkanını da vermemişlerdir. (...) 4- Beton dökümü sırasında Yapı Denetimi uygulama Yönetmeliğinin "Denetçi, kontrol elemanı ve yard. Kontrol elemanının dava konusu ile ilgili belli başlı görev ve sorumlulukları" başlıklı 6. md'nin 4. bendinde.

Uygulama denetçisi inşaat mühendisi veya kontrol elemanı inşaat mühendisi veya var ise yardımcı kontrol elemanı gözetiminde beton dökümüne izin verilir. denilmektedir. Dosyadaki savunmalardan bu görev için Kontrol Elemanı mimar …'nın görevlendirildiği anlaşıldığından, söz konusu betonun dökümü sırasında …'in işbaşında bulunması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Nesrin Kaya'nın o an için işbaşında bulunamasının sebebinin ise, kendisinin de içerisinde bulunduğu yapı denetim kuruluşan ait aracın o civarda trafik kazası yapmasından ileri geldiği dosyada belgelenmiştir. Esasen, mevzuat gereği dökülen betondan yapı denetim laboratuvarı dışında beton veren firmada şahit numune alarak kendi mamulünü takip etmektedir. Ayrıca, bu sebeplerle.

Yapı Denetim Ltd.'nin sözleşmesinin feshedilmesi sonrasında yapının o tarihe kadar dökülmüş bulunan temelden sonraki üst bölümü aynı temel üzerinde (temelin o bölümü sökülmeksizin) yeni bir yapı denetim firması (. Yapı Den.

Ltd. ) tarafından devam edilip bitirildiğinden, bu yöndeki iddia konusuz kalmıştır. " şeklinde görüş belirtildiğinin anlaşıldığı, uyuşmazlık bilirkişi raporundaki tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde davacıya isnat edilen mesleğin ve görevin mevzuata, bilime ve meslek tekniğine aykırı biçimde uygulanmasının söz konusu olmadığı sonucuna varıldığından,

davacının üç ay süreyle meslek uygulamasından men cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında yasal isabet bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı … Odası tarafından, hukuka ve usule aykırı olduğu belirtilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"; (d) bendinde ise, "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, "3 ay süre ile serbest meslek uygulamasından yasaklanma" disiplin cezasının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Disiplin Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 1. fıkrasında,

"Meslek uygulamasının yasaklanması cezası ilgilinin geçici bir süre için mühendislik ya da mimarlıkla ilgili bir işte çalışma yapmasının yasaklanması ve üyelik haklarının bu süre içinde kullandırılmamasıdır." şeklinde tanımlanmış olup, dava konusu Oda Onur Kurulu kararıyla verilen serbest meslek uygulamasından yasaklama cezasının, davacının faaliyette bulunduğu mühendislik mesleğinden çıkarılma sonucunu doğuran bir işlem niteliğine sahip olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre davacının mesleği ticari faaliyet olarak da değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin maddede bentler halinde sayılan davalar hakkında verdikleri kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği, aynı maddenin (c) bendinde, belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere, (d) bendinde ise, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu işlem, 2577 sayılı Kanun'un 46/1-c bendinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almamakla birlikte, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin geçimini temin ettiği "ticari faaliyet" olarak nitelendirilebileceği, dava konusu işlemle 3 ay süreyle serbest meslek faaliyetinden yasaklanan davacının kazancının engellendiği açık olup; Kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, söz konusu hükmün getiriliş amacı doğrultusunda, anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararına karşı temyiz kanun yolunun açık olduğu, dolayısıyla temyiz isteminin esasının incelenmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.