Danıştay 8. Daire E.2021/6197 K.2023/1183

Dava konusu istem: …'ın baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Antalya Barosu Yönetim Kurulu kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesi sonucu geri gönderme kararına uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda. UYAP entegrasyon kayıtlarının incelenmesinden, Antalya Barosu levhasına yazılmak için başvuran ... hakkında ''FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma'' suçundan Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … sayılı soruşturma dosyasının bulunduğu bu soruşturma sonucunda müdahil hakkında ...

Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçundan dolayı açılan ceza davası dosyasının derdest olduğunun görüldüğü, bu durumda, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesi kapsamında ... hakkında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmanın kovuşturmaya dönüşerek yargılamanın devam ettiği,

kovuşturma konusu suçun mahkumiyet halinde avukatlığa engel olabilecek niteliği ile ilgilinin baro levhasına yazılması durumunda yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği dikkate alındığında adı geçenin baro levhasına yazılma talebinin anılan kovuşturma sonucuna kadar bekletilmesinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olacağından bu husus gözardı edilerek tesis olunan dava konusu ısrar kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Türkiye Barolar Birliğinin İddiaları: Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki duruma göre değerlendirilmesi gerektiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Davalı Yanında Davaya Katılanın İddiaları: Avukatlık Kanununun 5/3. maddesinde hakkında kovuşturma bulunması halinde avukatlığa kabul konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı, işleme dayanak gösterilen sebeplerin hukuka aykırı olduğu belirtilerek temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İİNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

...'ın Antalya Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile baro levhasına kaydedildiği, bu kararın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile uygun bulunduğu, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısı ile ... hakkında "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçundan Antalya Cumhuriyet Başsavcılığınca … sayısına kayden yürütülen soruşturmanın derdest olduğu,

Baro Yönetim Kurulunca avukatlık mesleğinin önem ve özelliği itibariyle kamu yararı ve hizmet ölçütleri gözetilerek takdir yetkisi kullanılmak suretiyle Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan soruşturma altında bulunanların Baro levhasına yazılma talepleri hakkındaki kararın soruşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği, buna göre ilgili hakkında Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde yer alan bir suçtan soruşturma açılması karşısında,

baro levhasına avukat olarak yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği gerekçesiyle Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının tekrar görüşülmek üzere iade edildiği, bunun üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile henüz soruşturma kapsamındaki bir suç nedeniyle 1136 sayılı Kanunun 5/1-a maddesinin uygulanamayacağından bahisle önceki kararda ısrar edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,";

üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; ilgili hakkında, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı dosyası üzerinden ceza soruşturması başlatıldığı, bilahare ... Ağır Ceza Mahkemesinin … esasına kayden açılan davada 20.11.2020 tarihinde iddianamenin kabulü ile sanık hakkında kovuşturmaya başlanılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun avukatlık mesleğine kabulde engellerin düzenlendiği 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği şeklindeki düzenlemede yer alan "kovuşturma altında bulunması" ibaresi, 30.11.2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7343 sayılı Kanunun 25. maddesiyle "dolayı hakkında kamu davası açılmış olması" şeklinde değiştirilmiştir.

Kanun değişikliğine ilişkin gerekçede; "Önergeyle, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5 inci maddesinde ibare değişikliği yapılmaktadır. Düzenlemeyle, avukatlığa kabule engel hallerin düzenlendiği Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "kovuşturma" ibaresinin uygulamada soruşturma aşamasını da kapsayacak şekilde geniş yorumlanması sebebiyle meydana gelen hak kayıplarının önlenmesi amacıyla, söz konusu ibarenin iddianamenin kabulü ile başlayan evreyi ifade edecek şekilde "kamu davası açılmış olması" ibaresi ile değiştirilerek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır." şeklinde ifade edildiği görülmektedir.

Anılan maddede söz konusu değişiklik yapılmadan önceki dönemde, ilgili hakkında 667 sayılı KHK gereğince HSYK kararıyla kamu görevinden çıkarılması sebebiyle kamu hizmeti niteliğinde bulunan avukatlık mesleğini icra etmesinin mümkün bulunmadığı ve terör örgütüne üye olma suçundan İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen ceza soruşturmasının ilgilinin baro levhasına yazılmasına engel oluşturduğuna yönelik Bakanlık yazısına uyulmayarak Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca ilgilinin baro levhasına yazılmasının uygun olduğuna ilişkin ilk kararda ısrar edilmesi üzerine bu kararın iptali istemiyle açılan ve ısrar kararının iptali yönünde

verilen ve kesinleşen karara karşı yapılan bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 09.06.2021 tarih ve 31506 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 15/04/2021 tarih ve 2019/20904 başvuru numaralı İ.K. kararında. "Soruşturma ve kovuşturma kavramları ceza muhakemesine ilişkin kavramlar olup 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda yer alan hazırlık soruşturması ve son soruşturma kavramlarına karşılık gelmektedir.

Soruşturma aşaması 5271 sayılı Kanun'da yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre olarak tanımlanmakta, 1412 sayılı mülga Kanun'da hazırlık soruşturması olarak belirtilen muhakeme aşamasına karşılık gelmektedir.

1412 sayılı mülga Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde muhakemenin bütününü ifade etmek üzere de kullanılabilen kovuşturma kavramı ise 5271 sayılı Kanun'da yalnızca iddianamenin kabulüyle başlayan ve hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi tanımlamaktadır.

Benzer durum suç isnadı altında bulunan kişinin tanımlanması bakımından da gerçekleşmiştir. Buna göre hazırlık soruşturması aşamasında sanık olarak tanımlanan kişi 5271 sayılı Kanun ile artık soruşturma aşamasında şüpheli ancak kovuşturma aşamasında sanık olarak adlandırılacaktır.

Başka bir ifadeyle soruşturma aşamasında suç isnadı altında bulunan bir kişi şüpheli olarak tanımlanmaktayken soruşturma aşamasının bir ilerisi olan kovuşturma aşamasında ise artık sanık olarak adlandırılmaktadır. Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli hakkında ceza davası açılmasını gerektirecek deliller bulunmaması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirken yeterli delil bulunması hâlinde söz konusu şüpheli hakkında iddianame düzenlenmektedir.

Bu durumda kovuşturma aşamasının soruşturma aşamasından daha ileri bir aşama olduğu, ilgili kişi hakkındaki iddiaların daha ciddi boyuta ulaştığı ve söz konusu süreçlerin hukuki sonuçlarının birbirinden farklı olduğu kabul edilmektedir.

1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında kovuşturma altında bulunma durumuna yönelik düzenlemenin yer aldığı fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı görünmektedir.

Bir an için kanun koyucunun kovuşturma kavramı ile soruşturma aşamasını da içine alan ceza muhakemesi evresini amaçladığı düşünülse bile hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği unutulmamalıdır.

Soruşturma ve kovuşturma kavramlarının tanımının 1136 sayılı Kanun'da yapılmadığı dikkate alındığında söz konusu kavramların kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Kanun'dan yararlanılması gerekmektedir.

Kaldı ki 5271 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 1/6/2005 tarihinden bu yana 1136 sayılı Kanun'da ve diğer kanunlarda uyum amacıyla birçok düzenleme yapıldığı gözetildiğinde kanun koyucunun anılan Kanun'un 5. maddesindeki kovuşturma kavramından maksadının 5271 sayılı Kanun'da tanımlandığı şekliyle yorumlanması olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla derece mahkemelerinden de bu kavramları 5271 sayılı Kanun'a göre yorumlaması beklenmektedir.

1136 sayılı Kanun'da avukatlığa kabul konusundaki düzenlemede, aynı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yazılı cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması durumunda baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır.

Bu durumda ve yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda İdare Mahkemesi tarafından hakkında ceza soruşturması bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatinin kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı tespit edilmiştir." şeklinde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.

Buna göre, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün 12.02.2020 tarih ve 10609 sayılı yazısı ile ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yürütülen soruşturmanın derdest olduğundan bahisle ilgilinin avukatlık mesleğine alınması hususundaki kararın söz konusu soruşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki iade kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Olayda, müdahilin baro levhasına kaydının uygun olduğuna dair dava konusu ısrar kararının tesis edildiği döneme kadar ceza soruşturmasının derdest olduğu, iddianamenin

kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eden ceza kovuşturmasına ilişkin safhanın ise ... Ağır Ceza Mahkemesinin 20.11.2020 tarihinde iddianamenin kabulüne dair verilen kararla başladığı anlaşılmaktadır.

İdari yargı denetimi, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olup iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan, sonradan gelişen bir duruma dayanılarak meslek kuruluşlarına tanınan takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığı açıktır.

Nitekim aynı konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 18.10.2022 tarih ve 31987 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 05.07.2022 tarihli 2019/19788 başvuru numaralı B.A.Y kararında da aynı yönde değerlendirmelere yer verilerek başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.