Danıştay 8. Daire E.2021/645 K.2023/2900

2- ... Barosu VEKİLİ : Av. ... 3- ... Barolar Birliği VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:... , K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul Barosuna kayıtlı davacının, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 136/12., 5/a. ve 135/5. maddeleri uyarınca meslekten çıkarılmasına dair İstanbul Barosu'nun ... tarih ve ... , ... sayılı kararı, bu kararı onayan Türkiye Barolar Birliği'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile bu kararı uygun bulan Adalet Bakanlığı'nın 13.05.2019 tarihli Oluru'nun iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararda.

1136 sayılı Kanun'un 5/a maddesindeki, kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkum olmanın veya zimmet suçundan mahkum olmanın avukatlığa engel hal olarak düzenlenmesine ilişkin açık hüküm karşısında, davacı hakkında zimmet suçundan verilmiş olan 2 yıl 9 ay 10 gün süreli kesinleşmiş hapis cezası bulunması sebebiyle davacının meslekten çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği, davacı tarafından ...

Ağır Ceza Mahkemesince E.... sayılı dosya üzerinden hakkında "zimmet" suçunu işlediğinden bahisle verilen 2 yıl 9 ay 10 gün hapis cezasına karşı yapmış olduğu yargılamanın yenilenmesi başvurusunun reddine ilişkin kararın Adalet Bakanlığı tarafından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına bozma talebinde bulunulduğu ileri sürülerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmişse de.

Adalet Bakanlığının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yapmış olduğu başvurunun uyuşmazlığın esasına ilişkin olmayıp usule ilişkin olduğu ve kanun yararına bozma müessesinin kesinleşen yargı kararının hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı dikkate alındığında davacının bu iddiası yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, mahkumiyet kararının Yargıtay'ın bozma kararı sonrası yapılan yargılamada uzlaştırmanın sağlanmasıyla düştüğü, ek düşme kararının kesinleştiği, ortada bir mahkumiyet olmadığından dava konusu işlemin de hukuka aykırı olduğu, mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalılardan Adalet Bakanlığı ve Türkiye Barolar Birliği tarafından, kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İstanbul Barosu'na kayıtlı olarak avukatlık yapan davacı hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile "zimmet" suçundan sonuç olarak 2 Yıl 9 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, söz konusu kararın ... Bölge Adliye Mahkemesi ...

Ceza Dairesi'nin E:... , K:... sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, davacının anılan eylemi nedeniyle İstanbul Barosu Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile davacının meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, davacı tarafından yapılan itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:...

K:... sayılı kararı ile anılan kararın onandığı, bu kararın Adalet Bakanlığı'nın 13.05.2019 tarihli Our'u ile uygun görülerek kesinleşmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinde, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur. a) (Değişik : 23/1/2008-5728/326 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak" hükmü.

"Levhadan silinmeyi gerektiren haller" başlıklı 72. maddesinde, "Aşağıdaki hallerde avukatın adı levhadan silinir: a) Avukatlığa kabul için bu kanunun aradığı şartların sonradan kaybedilmiş olması,..." hükmü.

"Bir daha yazılmamak üzere levhadan silinme" başlıklı 74. maddesinde, "Cezai veya disipline ilişkin bir karar sonunda meslekten çıkarılanlarla 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı suçlardan kesin olarak hüküm giyenlerin ruhsatnamesi baro yönetim kurulunca geri alınarak iptal ve adları bir daha yazılmamak üzere levhadan silinir. Bu işlerin uygulanması, kararın kesinleşmiş olmasına bağlıdır.

(Değişik üçüncü fıkra: 2/5/2001 - 4667/44 md.) Baro yönetim kurullarının bu maddeye dayanarak verdiği karara karşı avukat, kararın kendisine tebliği tarihinden itibaren onbeş gün içinde Türkiye Barolar Birliğine itiraz edebilir. Türkiye Barolar Birliğinin itiraz üzerine verdiği kararlar Adalet Bakanlığına ulaştığı tarihten itibaren iki ay içinde Bakanlıkça karar verilmediği veya karar onaylandığı takdirde kesinleşir.

Ancak Adalet Bakanlığı uygun bulmadığı kararları bir daha görüşülmek üzere, gösterdiği gerekçesiyle birlikte Türkiye Barolar Birliğine geri gönderir. Geri gönderilen bu kararlar, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca üçte iki çoğunlukla aynen kabul edildiği takdirde onaylanmış, aksi halde onaylanmamış sayılır; sonuç Türkiye Barolar Birliği tarafından Adalet Bakanlığına bildirilir.

8 inci maddenin altıncı ve yedinci fıkraları hükümleri burada da kıyasen uygulanır." hükmü düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı hakkındaki Ceza Mahkemesi kararının temyiz incelemesi aşamasında, Yargıtay ...

Ceza Dairesi'nin ... tarih ve ... , K:... sayılı kararıyla, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nin 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu ve 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığı, uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra,

sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması gerekçesiyle bozulması üzerine ... Ağır Ceza Mahkemesince, bozma kararına uyarak 19.12.2022 tarihinde kesinleşen ek

karar ile davacı avukat hakkında verilen mahkumiyet kararının ortadan kaldırılmasına ve kamu davasının uzlaşma nedeniyle düşmesine karar verildiği, dolayısıyla davacının hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinde yazılı bir suçtan verilen mahkumiyet kararının uyarlama yargılaması neticesinde ortadan kalktığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle, kamu davasının düşmesine dair hüküm tesis edilmemiş ve işlemin tesis edildiği aşamada bu anlamda bir hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; ceza kanunu yönünden lehe olan hükmün uygulanması kapsamında verilen yeni kararla birlikte ortaya çıkan ve yukarıda özetlenen yeni hukuki durum karşısında, dava konusu işlemin dayanağının hukuken ortadan kalktığı ve işlemin tesis edildiği tarihte sebep unsuru yönünden hukuka uygun işlemin hukuka aykırı hale geldiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, değinilen yeni hukuki durum değerlendirilerek karar verilmesi gerekmektedir.