Danıştay 8. Daire E.2022/111 K.2023/7734

Dava konusu istem: Davacı … Bakanlığı tarafından, müdahil ...'un baro levhasına avukat olarak yazılması isteminin Ankara Barosu Yönetim Kurulunca kabulünün, uygun bulunmasına yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının, bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Adalet Bakanlığı işlemine uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine dair Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla. Mahkemelerinin … tarih E:. K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:.

K:… sayılı kararıyla reddine karar verilerek kararın kesinleşmesi üzerine müdahil tarafından yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi'nin … tarih ve Başvuru Numarası: … sayılı kararıyla özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği yönünde verilen karar uyarınca ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak üzere yeniden yapılan yargılamada, müdahil hakkında "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan ...

Ağır Ceza Mahkemesi'nin … esasına kayden açılan ceza davasının derdest olduğu, bu durumda, adı geçenin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunduğu,

1136 sayılı Kanun'un 5/3 maddesi uyarınca ilgilinin baro levhasına yazılma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği, her ne kadar kovuşturmanın sonuna kadar bekletilme hususunda mevzuatta takdir yetkisi tanınmış ise de, ilgilinin üzerine atılı suçun niteliği göz önünde bulundurulduğunda baro levhasına yazılma isteği hakkındaki kararın kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesinin kamu yararı ve avukatlık hizmetinin gerekleri bakımından daha uygun olacağı anlaşıldığından,

aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince.

Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde yeniden yargılama yapılması gereği açık ise de, olayda Anayasa Mahkemesi kararı gerekçesine göre kamu görevinden ihraç edilen müdahilin bu gerekçeyle baro levhasına yazılmasına engel bulunmamakla birlikte idare yargıda taleple bağlı olmaksızın resen araştırma ilkesiyle, tesis edilen işlemin her açıdan hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, yargılamanın bu aşamasında UYAP kayıtları üzerinde yapılan incelemeyle müdahil hakkında ...

Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı esasına kayıtlı dosyada silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiası ile yargılamasının devam ettiği, bu nedenle baro levhasına kaydın kovuşturma sonucuna kadar bekletilmesinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olacağı belirtilerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı Türkiye Barolar Birliği tarafından; dava konusu işlemin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun ilgili hükümlerine ve emsal yargı kararlarına uygun olarak tesis edildiği, 1136 sayılı Kanun'da belirli suçlardan mahkum olmanın avukatlığa engel olacağının belirtildiği, numerus clausus olarak belirlenen mesleğe kabul şartlarının yorum yoluyla değiştirilmesinin mümkün bulunmadığı, davalı İdareye kovuşturma halinde tedbir mahiyetinde bekletme kararı verme hususunda takdir yetkisi verildiği, takdir yetkisini kaldıracak şekilde yargı kararı verilemeyeceği, müdahil hakkında verilmiş kesin bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığı,

suçsuzluk karinesi de dikkate alınarak bir tedbir mahiyetinde olan bekletme kararı verilmesini zorlayan bir değerlendirme yapılmasının mümkün bulunmadığı belirtilerek, hukuka ve usule aykırı olduğu belirtilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Müdahil tarafından; gerekçesiz olarak eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu, dava konusu ısrar kararının verildiği tarihte hakkında ceza kovuşturması bulunmadığından, bu aşamada mevzuat uyarınca bekletme kararı verilmesinin mümkün olmadığı, Mahkeme tarafından sebep ikamesi yapıldığı, idari işlemin tesis edildiği sırada bulunmayan ve sonraki tarihlerde açılan ceza kovuşturması esas alınmak suretiyle Türkiye Barolar Birliğinin işlem tesis etmesinin beklenemeyeceği belirtilerek, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı … Bakanlığı tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Müdahil ...'un Ankara Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile baro levhasına kaydedildiği, bu kararın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile uygun bulunduğu, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün 24/04/2018 tarihli yazısı ile adı geçenin Yargıtay Tetkik Hakimi olarak görev yapmakta iken 667 sayılı KHK kapsamında Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından meslekten çıkarıldığı, kamu görevinden ihraç edilenlerin kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerinin hükme bağlandığı ve müdahil hakkında "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan.

Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … dosyası üzerinden yürütülen ceza soruşturması bulunduğu belitilerek Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının tekrar görüşülmek üzere iade edildiği, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile; henüz soruşturma evresindeki bir suç nedeniyle 1136 sayılı Kanun'un 5/1-a maddesinin uygulanamayacağı, avukatın kamu görevlisi olmaması ve baro levhasına yazılma kararı verilmesinin istihdam olarak nitelendirilemeceği dikkate alındığında geri gönderme gerekçesinin usul ve yasaya uygun olmadığından bahisle önceki kararda ısrar edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,";

üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; müdahil hakkında, "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne yardım etmek" suçundan …. Ağır Ceza Mahkemesinin … esasına kayden 11/04/2019 tarihinde açılan davanın halen derdest olduğu tespit edilmiştir

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun avukatlık mesleğine kabulde engellerin düzenlendiği 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği şeklindeki düzenlemede yer alan "kovuşturma altında bulunması" ibaresi, 30.11.2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7343 sayılı Kanunun 25. maddesiyle "dolayı hakkında kamu davası açılmış olması" şeklinde değiştirilmiştir.

Kanun değişikliğine ilişkin gerekçede; "Önergeyle, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5 inci maddesinde ibare değişikliği yapılmaktadır. Düzenlemeyle, avukatlığa kabule engel hallerin düzenlendiği Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "kovuşturma" ibaresinin uygulamada soruşturma aşamasını da kapsayacak şekilde geniş yorumlanması sebebiyle meydana gelen hak kayıplarının önlenmesi amacıyla, söz konusu ibarenin iddianamenin kabulü ile başlayan evreyi ifade edecek şekilde "kamu davası açılmış olması" ibaresi ile değiştirilerek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır." şeklinde ifade edildiği görülmektedir.

Bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 09/06/2021 tarih ve 31506 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 15/04/2021 tarih ve 2019/20904 başvuru numaralı İ.K. kararında. "Soruşturma ve kovuşturma kavramları ceza muhakemesine ilişkin kavramlar olup 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda yer alan hazırlık soruşturması ve son soruşturma kavramlarına karşılık gelmektedir.

Soruşturma aşaması 5271 sayılı Kanun'da yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre olarak tanımlanmakta, 1412 sayılı mülga Kanun'da hazırlık soruşturması olarak belirtilen muhakeme aşamasına karşılık gelmektedir.

1412 sayılı mülga Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde muhakemenin bütününü ifade etmek üzere de kullanılabilen kovuşturma kavramı ise 5271 sayılı Kanun'da yalnızca iddianamenin kabulüyle başlayan ve hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi tanımlamaktadır.

Benzer durum suç isnadı altında bulunan kişinin tanımlanması bakımından da gerçekleşmiştir. Buna göre hazırlık soruşturması aşamasında sanık olarak tanımlanan kişi 5271 sayılı Kanun ile artık soruşturma aşamasında şüpheli ancak kovuşturma aşamasında sanık olarak adlandırılacaktır.

Başka bir ifadeyle soruşturma aşamasında suç isnadı altında bulunan bir kişi şüpheli olarak tanımlanmaktayken soruşturma aşamasının bir ilerisi olan kovuşturma aşamasında ise artık sanık olarak adlandırılmaktadır. Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli hakkında ceza davası açılmasını gerektirecek deliller bulunmaması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirken yeterli delil bulunması hâlinde söz konusu şüpheli hakkında iddianame düzenlenmektedir.

Bu durumda kovuşturma aşamasının soruşturma aşamasından daha ileri bir aşama olduğu, ilgili kişi hakkındaki iddiaların daha ciddi boyuta ulaştığı ve söz konusu süreçlerin hukuki sonuçlarının birbirinden farklı olduğu kabul edilmektedir.

1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında kovuşturma altında bulunma durumuna yönelik düzenlemenin yer aldığı fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı görünmektedir.

Bir an için kanun koyucunun kovuşturma kavramı ile soruşturma aşamasını da içine alan ceza muhakemesi evresini amaçladığı düşünülse bile hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği unutulmamalıdır.

Soruşturma ve kovuşturma kavramlarının tanımının 1136 sayılı Kanun'da yapılmadığı dikkate alındığında söz konusu kavramların kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Kanun'dan yararlanılması gerekmektedir.

Kaldı ki 5271 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 1/6/2005 tarihinden bu yana 1136 sayılı Kanun'da ve diğer kanunlarda uyum amacıyla birçok düzenleme yapıldığı gözetildiğinde kanun koyucunun anılan Kanun'un 5. maddesindeki kovuşturma kavramından maksadının 5271 sayılı Kanun'da tanımlandığı şekliyle yorumlanması olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla derece mahkemelerinden de bu kavramları 5271 sayılı Kanun'a göre yorumlaması beklenmektedir.

1136 sayılı Kanun'da avukatlığa kabul konusundaki düzenlemede, aynı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yazılı cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması durumunda baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır.

Bu durumda ve yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda İdare Mahkemesi tarafından hakkında ceza soruşturması bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatinin kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı tespit edilmiştir." şeklinde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.

Olayda, müdahilin baro levhasına kaydının uygun olduğuna dair dava konusu ısrar kararının tesis edildiği 04/05/2018 tarihi itibariyle müdahil hakkında derdest bir ceza kovuşturmasının bulunmadığı, Adalet Bakanlığı'nın geri gönderme kararına gerekçe olarak ise müdahilin 667 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılmış olması ve 1136 sayılı Kanun'un 5/1-a maddesinde belirtilen bir suçtan ceza soruşturması altında bulunmasının gösterildiği, müdahil hakkında herhangi bir ceza kovuşturmasının varlığından ise bahsedilmediği,

iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eden ceza kovuşturmasına ilişkin safhanın ise, iddianamenin kabulüne dair ... Ağır Ceza Mahkemesince 11/04/2019 tarihinde verilen kararla, dava konusu ısrar kararı verildikten sonra başladığı anlaşılmaktadır.

İdari yargı denetimi, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olup iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan, sonradan gelişen bir duruma dayanılarak meslek kuruluşlarına tanınan takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığı açıktır.

Nitekim aynı konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 18/10/2022 tarih ve 31987 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 05/07/2022 tarihli 2019/19788 başvuru numaralı B.A.Y kararında da aynı yönde değerlendirmelere yer verilerek başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 1136 sayılı Kanun'un 5/1-a maddesinde belirtilen suçlardan verilen mahkumiyet kararının kesinleşmesi durumunda, mesleğe kabul şartları kaybedileceğinden, anılan Kanun'un 74. maddesinin amir hükmü gereğince, Türkiye Barolar Birliği tarafından yeniden işlem tesis edilmesi gerektiği açıktır.

Bu itibarla temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerekmektedir.